Vergaberecht Aktuell 2022-2021 - Rechtsprechung und Literatur

CitoExpert Prof. Dr. Harald Bartl Rechtsanwalt

Übersicht

1. Vergaberecht Aktuell 2022

2. Vergaberecht Aktuell 2021

1. Vergaberecht aktuell 2022 - 1 Jahreshälfte

Übersicht

1. EuGH

2. BGH

3. Oberlandesgerichte

4. Vergabekammern - Auswahl

 

1. EuGH

  • EuGH, Urt. v. 16.06.2022 -  C - 376 – 21 - Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v.  25. 10. 2012 – Verhandlungsverfahren - Programm „Regionen im Wachstum“ 2014-2020 - Auslegung von Art. 102 und 104 Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 v.  25. Oktober 2012 (Haushaltsordnung) - Verstöße gegen Vergaberecht - Verwendung von zugewiesenen europäischen Mitteln durch Gemeinde – Auflage einer „Finanzkorrektur“ durch Ministerium – Tenor: „1. Art. 160 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan ... sind dahin auszulegen, dass sie auf von öffentlichen Auftraggebern der Mitgliedstaaten durchgeführte Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge selbst dann keine Anwendung finden, wenn diese Aufträge aus Mitteln der europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden. 2. Art. 32 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung an einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer wenden darf, wenn dieses Verfahren die ursprünglichen Auftragsbedingungen, die in einem zuvor eingeleiteten Verfahren genannt waren, das eingestellt worden ist, weil das einzige abgegebene Angebot ungeeignet war, ohne grundlegende Änderungen übernimmt, auch wenn der Gegenstand des fraglichen Auftrags objektiv keine Besonderheiten aufweist, die es rechtfertigen, seine Ausführung nur diesem Wirtschaftsteilnehmer anzuvertrauen.“
  • EuGH, Urt. v. 12.05.2022 -  C - 719 – 20 - Lerici (Kommune) – In-House-Auftrag durch Kommune – Übertragung auf Rechtsnachfolger ohne Vergabeverfahren – zunächst Auftrag auf eigene AG der Kommune und operative Ausführung durch Tochtergesellschaft der AG - sodann erfolgende unzulässige „Genehmigung“ der Übertragung der Abfallbewirtschaftung bis 2028 durch Provinz Spezia auf Rechtsnachfolger anlässlich einer Umstrukturierung ohne direkte .Beteiligung der Kommune Lerici und Übertragung auf Auftragnehmer ohne Vergabe - Art. 12,  72 RL 2014/24/EU – Leitsatz: Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift oder Praxis entgegensteht, nach der die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde, über die der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte, automatisch von dem Wirtschaftsteilnehmer fortgesetzt wird, der diese Einrichtung nach einer Ausschreibung übernommen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber über diesen Wirtschaftsteilnehmer keine solche Kontrolle ausübt und auch nicht an dessen Kapital beteiligt ist.
  • EuGH, SchlussA v. 12.05.2022, C - 54 / 21 – Antea – Vertraulichkeit -  „Entwürfe einer Aktualisierung der Bewirtschaftungspläne einschließlich Methoden“ – Wasserwirtschaft – Kriterien: Preis (40 %), Arbeitskonzept (42 %) und Beschreibung von Art und Weise der Auftragsausführung (18 %) – 4 Bewerber – Zuschlag an Bieter CDM Smith  - Beschwerde der zweitplatzierten Antea Polska gegen Erteilung des Zuschlag u. a. mit Antrag auf Zugang zu  als Geschäftsgeheimnisse eingestuften Informationen - Leitsatz: „Art. 21 der Richtlinie 2014/24/EU .... ist wie folgt auszulegen: - Der öffentliche Auftraggeber ist an die bloße Behauptung eines Wirtschaftsteilnehmers, dass die mit seinem Angebot übermittelten Informationen vertraulich seien, nicht gebunden. - Ein Mitgliedstaat kann die Vertraulichkeit auf Geschäftsgeheimnisse beschränken, solange das Unionsrecht beachtet wird und die Informationen, die offengelegt werden, weil sie nicht unter diesen Begriff fallen, nicht verwendet werden können, um berechtigte Interessen eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers zu beeinträchtigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen zu verfälschen. - Der öffentliche Auftraggeber, bei dem ein Wirtschaftsteilnehmer beantragt hat, Informationen als vertraulich zu behandeln, muss prüfen und eingehend begründen, ob es unerlässlich ist, dem Recht dieses Wirtschaftsteilnehmers auf Schutz seiner Informationen Vorrang vor dem Recht der Wettbewerber einzuräumen, von ihnen Kenntnis zu erlangen, um gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung anzufechten.“
  • EuGH, SchlussA v. 05.05.2022, C - 68 / 21 und C - 84 / 21 – Iveco – Ersatzteile für Omnibusse (öffentliche Beförderung) Zulassung gleichwertiger Ersatzteile – Art. 60, 62 RL 2014/25/EU; Art. 10 Abs. 2 , 19 Abs. 1 , Art. 28 Abs. 1 RL 2007/66/EG - Genehmigungspflicht – Vorlage des Genehmigungsbogens, nicht ausreichend eigene Erklärungen des Bieters über Gleichwertigkeit – Leitsatz: Art. 10 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG ... 7 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge sind dahin auszulegen, dass bei einer Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Transportdienst bestimmt sind, bei der Angebote über gleichwertige Ersatzteile zugelassen werden, die nach einem der in Anhang IV der genannten Richtlinie aufgeführten Rechtsakte genehmigungspflichtig sind, die Bieter den EG-Genehmigungsbogen beibringen müssen und es für diese Zwecke nicht ausreicht, dass sie lediglich eine Erklärung über die Gleichwertigkeit vorlegen.
  • EuGH, Urt. v. 28.04.2022 -  C - 642 – 20 - ATICaruter - Sammlung und Abtransport von Abfällen – unzulässiges Verlangen der „mehrheitliche Erfüllung“ der Eignung etc  durch „Bevollmächtigten“ der Bietergemeinschaft -  Zuschlag für Los 2 19 087 724,73 Euro (elf Gemeinden) an Bietergemeinschaft ((„vorübergehender Zusammenschluss“) mit unzulässiger Anforderung der „mehrheitlichen“ Erfüllung der Leistungen durch den Bevollmächtigten des Zusammenschlusses– zweitplatzierte Bietergemeinschaft („vorübergehender Zusammenschluss“: ATI Caruter – Voraussetzungen des „beschleunigten Verfahrens“ vor dem EuGH (ausführlich zur „Dringlichkeit“ etc.) – Verstoß gegen Art. 63 RL 2014/24/EU durch die Vorgabe im italienischen Recht: „Die Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft muss auf jeden Fall mehrheitlich die Kriterien erfüllen und die Leistungen erbringen.“ – Leitsatz: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der das bevollmächtigte Unternehmen einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, die an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt ist, mehrheitlich die in der Vergabebekanntmachung vorgesehenen Kriterien erfüllen und die Leistungen dieses Auftrags erbringen muss.“
  • EuGH, Urt. v. 31.03.2022, C - 195 – 21 – LB - Bauauftrag unter Schwellenwert - Zuschuss etwa 331 000 Euro -  für Finanzierung zur Stabilisierung (Erdrutsch)  - Art. 58 I, IV RL 2014/24/EU – amtlicher Tenor: 1. Art. 58 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Auswahlkriterien zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer strengere Anforderungen als die insoweit von den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Mindestanforderungen aufstellen darf, soweit mit den Anforderungen sichergestellt werden kann, dass ein Bewerber oder ein Bieter über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags erforderliche technische und berufliche Eignung verfügt, und die Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. 2. Art. 8 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften ist in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 ... dahin auszulegen, dass er vorbehaltlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer unterschiedlichen Beurteilung derselben Tatsachen durch die zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union berufenen nationalen Behörden nicht entgegensteht.“ - Geltung der in Bulgarien ungesetzten Richtlinie 2014/24 unabhängig vom Wert der Aufträge für alle bezuschussten Aufträge aus Europäischen Fonds – zulässige zweckmäßige Mindestanforderungen mit Bezug auf Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung der rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags: „Alle Anforderungen müssen zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.“ – Beachtung von Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeitzulässige Festlegung der Auswahlkriterien über das von den nationalen Rechtsvorschriften hinausgehende Niveau der Mindestanforderungen, „sofern sie durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist, zu diesem verhältnismäßig“ etc. sind  (Sache der Prüfung durch vorlegendes Gericht – Auslegung von Art. 4 und 5 der VO Nr. 2988/95: Zulässigkeit unterschiedlicher Folgen für schuldlose, vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes und Geldbuße  von 2 % des Vertragswerts und Höchstwert von etwa 5 100 Euro ohne Feststellung der Schwere des Verstoßes und seiner tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf die Interessen der Union  - Auslegung von Art. 8 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 i. Verb. mit den Erwägungsgründen 43 und 122 der VO Nr. 1303/2013 (sektorbezogene Regelungen keine Relevanz) – zulässige Prüfungen durch Verwaltungsbehörde und weitere Behörde mit unterschiedlichen Zielsetzungen - kein Vertrauensschutz bei unterschiedlichen Prüfungsergebnissen unabhängiger Prüfungsinstanzen mit unterschiedlichen Zielrichtungen) -
  • EuGH, Urt. v. 24.02.2022, C - 532 – 20 – Alstom – Bauauftrag (Bahnstrecke)Fristbeginn für Nachprüfungsantrag nicht ab Zugang der Mitteilung  über die Zulässigkeit des Angebots eines Mitbieters, „sondern ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der einschlägigen Gründe dieser Entscheidung an den Zuschlagsempfänger, womit sichergestellt wird, dass der Zuschlagsempfänger von etwaigen Verstößen gegen das Unionsrecht durch diese Entscheidung Kenntnis hatte oder haben konnte.“ - Urteilstenor: „Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 und Abs. 3 sowie Art. 2c der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 ... Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor ... sind dahin auszulegen, dass die Frist, innerhalb deren der Zuschlagsempfänger eines Auftrags einen Antrag auf Nachprüfung einer Entscheidung der Vergabestelle, mit der im Rahmen der Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags das Angebot eines abgelehnten Bieters für zulässig erklärt wurde, stellen kann, in Bezug auf den Zeitpunkt des Eingangs dieser Vergabeentscheidung beim Zuschlagsempfänger berechnet werden kann, auch wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt keinen oder noch keinen Antrag auf Nachprüfung dieser Entscheidung gestellt hatte. Wurde dem Zuschlagsempfänger bei der Mitteilung oder Veröffentlichung dieser Entscheidung eine Zusammenfassung ihrer einschlägigen Gründe – wie die Informationen über die Modalitäten der Bewertung dieses Angebots – nicht gemäß Art. 2c dieser Richtlinie zur Kenntnis gebracht, ist diese Frist hingegen in Bezug auf den Zeitpunkt der Mitteilung einer solchen Zusammenfassung an diesen Zuschlagsempfänger zu berechnen.“
  • EuGH, Schlussantrag v. 24.02.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: 1. Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
  • EuGH, Beschl. v. 03.02.2022, C - 436 / 20 - ASADE -  Klage auf Nichtigerklärung des spanischen Dekrets 181/2017 sowie auf Aufhebung bestimmter Bestimmungen des Gesetzes 5/1997(13) – Rechtswidrigkeit des Ausschlusses von Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht von der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen – Beschlusstenor: - Die Art. 74 bis 76 der Richtlinie 2014/24/EU ... sowie Art. 49 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die es einer öffentlichen Stelle gestatten, ohne Einhaltung der Verfahrenserfordernisse des Unionsrechts einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, in dessen Rahmen diese Stelle nur Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht mit der Erbringung bestimmter sozialer Dienstleistungen gegen Erstattung der diesen Einrichtungen entstandenen Kosten betraut, sofern solche Rechtsvorschriften mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit vereinbar sind, was durch das vorlegende Gericht zu prüfen ist. - Art. 75 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die verlangen, dass Auftragsbekanntmachungen nur im regionalen Amtsblatt veröffentlicht werden. - Art. 76 der Richtlinie 2014/24 und Art. 49 AEUV stehen nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die ein Auswahlkriterium für den Abschluss von Vereinbarungen der konzertierten Aktion vorsehen, gemäß dem die öffentlichen Auftraggeber dem Umstand Gewicht beimessen dürfen, dass die potenziellen Bieter für die Erbringung der fraglichen sozialen Dienstleistungen an dem Ort niedergelassen sind, an dem diese Dienstleistungen zu erbringen sind, es sei denn, dieses Kriterium verfolgt ein vom Unionsrecht anerkanntes legitimes Ziel, ist geeignet, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist; dies ist vom vorlegenden Gericht zu prüfen.
  • EuGH, Urt. v. 03.02.2022 -  C - 461 – 20 - Advania – Übertragung nach Insolvenz des Auftragnehmers „Misco“ (vier noch laufende Rahmenvereinbarungen ohne neues Vergabeverfahren) – zuvor durchgeführte Vergabe ohne Aufforderung des Bewerbers Advania nach Teilnahmewettbewerb und Zuschlag der Rahmenvereinbarungen an Mitbewerber „Misco“  (vier) und „Dustin“ (zwei) – Insolvenz von „Misco“ im Dez. 2017 – Vertragsschluss im Jan. 2018 durch Insolvenzverwalter (vier Rahmenverträge) an zuvor im Vergabeverfahren nicht zum Angebot aufgeforderte Advania, nicht an den im Vergabeverfahren zum Angebot aufgeforderten und bezuschlagten Bieter „Dustin“ (zwei), der beantragt, die durchn den Insolvenzverwalter vereinbarten „vier“ Rahmenvereinbarungen für ungültig zu erklären Begriff der „Umstrukturierung“ i. S. d. Art. 72 I d) II Richtlinie 2014/24/EU – Ersatz des Insolvenzunternehmens durch Advania („Umstrukturierung“ nach Insolvenz) ohne „wesentliche Änderung“ etc. zulässigUrteilstenor: Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.
  • EuG, Urt. v. 26.01.2022 -  T - 849 – 19 – Leonardo – Anträge auf Nichtigerklärung und Schadensersatz - ferngesteuerte Luftfahrzeugsysteme (RPAS) – Abweisung der ausnahmsweises Recht des Wirtschaftsteilnehmers ohne Angebotsabgabe auf Nachprüfung nur ausnahmsweise bei unmöglicher Abgabe eines Angebots -  Verlangen des Nachweises  der Unmöglichkeit der Abgabe nicht unverhältnismäßigaus der Entscheidung: „Somit ist zu prüfen, ob die Klägerin nachgewiesen hat, an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein, und in weiterer Folge, ob ihr ein Rechtsschutzinteresse zukommt. ... Um darzutun, dass  sie [erg. die Klägerin] an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen sei, macht die Klägerin geltend, dass die angefochtene Auftragsbekanntmachung ... diskriminierende Klauseln enthielten, aufgrund deren es ihr unmöglich gewesen sei, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen. ... Sie hat ... nicht nachgewiesen, dass sie an der Abgabe eines Angebots gehindert worden ist, weshalb sie über kein Interesse an der Nichtigerklärung ... verfügt. Der Antrag auf Nichtigerklärung ...  und ... der gegen die Vergabeentscheidung gerichtete Nichtigkeitsantrag sind daher als unzulässig zurückzuweisen.“ – kein Schadensersatz: „Nach ständiger Rechtsprechung ist die außervertragliche Haftung der Union nach Art. 340 Abs. 2 AEUV von mehreren Voraussetzungen abhängig: Das dem Organ vorgeworfene Verhalten muss rechtswidrig sein, es muss ein Schaden eingetreten sein, und zwischen dem Verhalten und dem behaupteten Schaden muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Hinsichtlich der Voraussetzung des tatsächlichen Vorliegens eines Schadens kann die Haftung der Union nur ausgelöst werden, wenn der Kläger einen „tatsächlichen und sicheren“ Schaden erlitten hat. Der Kläger hat ... die Beweise zum Nachweis des Vorliegens und des Umfangs eines solchen Schadens vorzulegen. ... Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin .. keine Beweise für das Vorliegen und die Höhe dieses Schadens vorgelegt hat.“
  • EuGH, Urt. v. 18.01.2022, C - 261 – 20 - Thelen Technopark Berlin – HOAI-Honorarstreit bei Privatpersonen und Leistungen nur  in Deutschland  - (teils unzulässige Vorlage  BGH, Urteil vom 14.05.2020, VII ZR 174 / 19) – Urteilstenor: Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sich ausschließlich Privatpersonen gegenüberstehen, nicht allein aufgrund dieses Rechts verpflichtet ist, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen, die unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ... über Dienstleistungen im Binnenmarkt Mindesthonorare für die Leistungen von Architekten und Ingenieuren festsetzt und die Unwirksamkeit von Vereinbarungen vorsieht, die von dieser Regelung abweichen, jedoch unbeschadet zum einen der Möglichkeit dieses Gerichts, die Anwendung der Regelung im Rahmen eines solchen Rechtsstreits aufgrund des innerstaatlichen Rechts auszuschließen, und zum anderen des Rechts der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigten Partei, Ersatz des ihr daraus entstandenen Schadens zu verlangen.

2. BGH - BVerwG

  • BGH, Urt. v. 2.6.2022 – VII ZR 174-19 – HOAI-Honorarmindestsätze trotz EuGH-Entscheidung (Privatpersonen) anwendbar – keine Pflicht des nationalen Gerichts zur Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen HOAI-Mindestsatzregelung in einem ausschließlich zwischen Privatpersonen geführten Rechtsstreits – Anspruch auf Mindestsatzhonorar – kein Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB  bzw. unzulässige Rechtsausübung (nur bei im Einzelfall ausnahmsweise bestehenden Interessenkonflikt und unzumutbarem unbilligen Ergebnis) -  keine Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit oder sonstiger allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts (Sachverhalt ohne Überschreiten der Grenzen eines Mitgliedsstaates  - fehlende Angabe eines Anknüpfungspunktes bezüglich der Vorschriften des Unionsrechts – Nichterforderlichkeit eines erneuten Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH)
  • BVerwG, Beschl. v. 04.01.2022 -  BVerwG 3 B 14 . 21 – Stahlsilos - Rückforderung von Zuschuss (287.796,78 €) als Projektforderung im ländlichen Raum – Widerruf wegen fahrlässig nicht erfolgter Informationen durch den Zuschussbegünstigten auch ohne Schadenseintritt (Schaden nicht vorausgesetzt) – Nichtzulassung der Revision - Art. 35 Abs. 6 S. 1 VO (EU) Nr. 640/2014

3. Oberlandesgerichte

  • BayObLG, Beschl. v. 20.01.2022 -  Verg 7 – 21 - Antigen-Schnelltests – Corona-Beschaffung – äußerste Dringlichkeit – Verhandlungsverfahren ohne TNWB – ausreichender Wettbewerb durch Aufforderung von mindestens drei Teilnehmern – Unwirksamkeit des Vertrages nicht durch die bloße fehlerhafte Auswahl nach § 135 I Nr. 2 GWB – amtliche Leitsätze: 1. Durfte die Vergabestelle einen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und somit ohne europaweite Bekanntmachung vergeben, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 Antigen-Schnelltests VgV vorlag und hat sie für einen ausreichenden Wettbewerb gesorgt, indem sie (mindestens) drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, führt die bloße fehlerhafte Auswahl der Bieter nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 2. In einem solchen Fall kann die Nachprüfungsinstanz entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB als Minus zum Antrag auf Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags feststellen, dass der Antragsteller, der sich zulässigerweise mit einem Nachprüfungsantrag gegen den erteilten Zuschlag gewandt hat, durch die fehlerhafte Bieterauswahl in seinen Rechten verletzt ist.
  • KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV  - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - "Servicekraft für Schutz und Sicherheit" ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen                                      "höherwertiger Berufsabschluss" .
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation . Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor-  vgl. VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2022 – VII-Verg 36-21 – Sturmgewehr – Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung wegen vorwerfbarer Patentverletzung (Frage der Patentnichtigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellerin belegt) – kein Ausschluss der Beigeladenen wegen schwerer beruflicher Verfehlung durch Lieferung von Sturmgewehren nach Mexico wegen Ablaufs der Ausschlussfrist von drei Jahren
  • OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende  Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar sein. Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme  zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
  • OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 -  11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion -  Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: 1. Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
  • OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 -  11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge  durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: 1. Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
  • OLG Schleswig, Beschl. v.  28.03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
  • OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bejaht -
  • OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und  2. Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen  erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
  • OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v.  28.03.2022 -  54 Verg 1 – 22 – Rettungsdienst – Katstrophenschutz etc. (CPV) - § 107 I Nr. 4 GWB – Erledigung – Kostenentscheidung – mündliche Verhandlung – Aufhebung des Verfahrens - keine Aussicht auf Erfolg – Entscheidung nach summarischer Prüfung 
  • OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.03.2022 - 16 U 166 - 21 Kart - Konzessionsverträge - Strom- und das Gasnetz - §§ 1 I, 46 EnWG – einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Verfahrens  zum Abschluss neuer Wegenutzungsverträge mit den Kriterium "Versorgungssicherheit allein anhand der Reaktionszeiten bei einer einzigen bestimmten Störung abgebildet wird mit den Unter-Kriterien "Reaktionszeit bei Störungen" und den Unter-Unter-Kriterium "Wiederherstellung der Versorgung"

4. Vergabekammern - Auswahl

  •  VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 -  VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - §§ 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises  -  nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“ 
  • VK Bund , Beschl. 25.5.2022 - VK 2 – 56/22 – Open-House-Vergabe – Rabattverträge - of­fen­sicht­li­che Un­zu­läs­sig­keit des Nach­prü­fungs­an­tra­ges- fehlende Statt­haf­tig­keit auch bei mög­li­cher dis­kri­mi­nie­ren­der Zu­gangs­vor­aus­set­zun­gen zum Open-Hou­se-Ver­fah­ren – Open-House-Verfahren ohne Aus­wahl­ent­schei­dung - Zu­stän­dig­keit der So­zi­al­ge­rich­te - zwei mögliche Wege:  entweder wettbewerbliches Verfahren gemäß § 103 V GWB oder Vergabe von Rabattverträgen im Open-house-Verfahren (vergaberechtsfrei) – aus der Entscheidung: „Es ist danach zu differenzieren zwischen dem Open-house-Verfahrens und dessen Rechtmäßigkeit; selbst wenn es nicht rechtskonform ausgestaltet ist, nimmt ihm dieser Umstand nicht den grundlegenden Charakter als Open-house-Verfahren, sondern es handelt sich dann um ein rechtswidrig ausgestaltetes Open-house-Verfahren, das sich dadurch aber nicht zum öffentlichen Auftrag wandelt. Anders formuliert, sind eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung und verhältnismäßige Vorgaben keine Tatbestandsmerkmale des Open-house-Modells, sondern Anforderungen an dessen Rechtmäßigkeit. Für die Rechtmäßigkeitsüberprüfung sind indes die Sozialgerichte zuständig.“ - grundlegend EuGH, Urt. v. 11. 2009 – C-300/07, „Oymanns“ - Grundsatzentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31. 10. 2018 – VII Verg 37/18 m. Hinw. auf EuGH Urt. v. 2. 6. 2016 – C 410/14 „Dr. Falk Pharma GmbH“ und v. 1. 3. 2018 – C 9/17 „Tirkkonen“).
  • VK Bund, Beschl. v. 26.4.2022 -  VK 2 – 34/22 – HPC-Schnellladeinfrastruktur –fehlende  An­trags­be­fug­nis der Bewerbergemeinschaft <Bietergemeinschaft> bei Teil­nah­me ei­nes Ein­zel­bie­ters am Wett­be­werb – keine  Ru­brums­be­rich­ti­gung – keine zulässige sub­jek­ti­ve Kla­ge­än­de­rung auf An­trag­stel­ler­sei­te - Rü­ge­prä­klu­si­on(Er­kenn­bar­keit von Eig­nungs­an­for­de­rung aus der Be­kannt­ma­chung) - öf­fent­li­che Zu­gäng­lich­keit von La­de­säu­len als zu­läs­si­ge Vor­aus­set­zung für Er­rich­tungs­ver­fah­ren
  • VK Bund, Beschl. v. 7.6.22 - VK 2 – 40-22 – Reinigungsleistungen – ungewöhnlich niedriges Angebot (verneint) Rahmenvertrag - Be­rück­sich­ti­gung ei­nes als Qua­li­täts­kri­te­ri­um aus­ge­stal­te­ten Fak­tors bei der Prü­fung der Aus­kömmlichkeit des An­ge­bo­tes - Auf­greif­schwel­le bei der Preis­prü­fung – Aufklärung nach § 60 I VgV wegen zweifelhafter Auskömmlichkeit des Preises - lediglich pau­scha­le Preis­auf­klä­rungs­bit­te des Auf­trag­ge­bers und dem entsprechend ausreichende abstrakte De­tail­lie­rung der Bie­terant­wort - Zuschlagskriterien „Ge­samtangebotspreis in Euro pro Jahr (brutto) für Raumreinigung“ (50 %), der „Preis in Euro pro Stunde (netto) für Sonderreinigung“ (5 %) sowie die „Durchschnittliche Leistung in m2 Fußbo­denfläche pro Stunde“ (45 %).: „„der Bieter mit einem durchschnittlichen Leistungsansatz von 210 m2 [...] pro Stunde oder niedriger erhält 90 Punkte, Leistungsansätze über 210 m2 pro Stunde werden anteilig bewertet“ –kein ungewöhnlich niedriges Angebot – unzulässiger Ausschluss -  fehlender „0-Punkteansatz“ (ausführlich)  – Untersagung des Zuschlags - Wertungswiederholung.
  • VK Bund, Beschl. v.13.2022 - VK 2 – 52-22 – Bauleistungen - Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens -  Grund für Aufhebung: Bie­ter­rü­ge – Wirksamkeit der Auf­he­bung – Rechtswidrigkeit der Aufhebung  infolge Korrektur eigener Fehler der Vergabestelle - wirk­sam, aber rechts­wid­rig bei Kor­rek­tur ei­ge­ner Feh­ler
  • VK Nordbayern, Beschl. v. 05.06.2022 - RMF - SG 21 - 3194 - 6 – 20 – Wartung/Reparatur – medizinische Geräte – Antragsbefugnis – verfristete Rüge – keine Berücksichtigung von Amts wegen – Ausschluss wegen Änderung/ergänzung der Vergabeunterlagen – Teilnahmewettbewerb – Übergang vom Verhandlungsverfahren in wettbewerblichen Dialog – Ausschluss bei der noch verbliebener Angebote wegen Abänderung etc. – amtliche Leitsätze: 1. Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft. Für die Zulässigkeit genügt eine schlüssige Behauptung. Die Rechtsfrage, ob die ASt tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Sofern wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen, darf die ASt aufgrund ihres Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. 2. Die Berücksichtigung einer verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist es zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. 3. Gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.
  • VK Westfalen, Beschl. v. 15.06.2022 -  VK 1 - 20 – 22 – Rettungsdienst – NRW – keine Ausnahme in NRW nach § 107 I Nr. 4 GWB (umfangreiche Darstellung der sonstigen Länderbestimmungen und VK-Entscheidungen) – unzulässiger Auftrag – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB – amtliche Leitsätze: 1. Maßgeblich für den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme gemäß § 107 Absatz 1 Nummer 4 GWB die Ausgestaltung der landesrechtlichen Regelung zur Übertragung rettungsdienstlicher Leistungen. 2. Sofern die Regelung gemeinnützige Organisationen bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen privilegiert, ist der Anwendungsfall der Bereichsausnahme eröffnet. 3. Sieht die landesrechtliche Regelung dagegen eine Gleichrangigkeit zwischen gemeinnützigen Organisationen und privaten Akteuren vor, kann sich der Auftraggeber nicht auf die Bereichsausnahme berufen. 4. Die derzeitige Regelung in Nordrhein-Westfalen sieht keine Privilegierung vor, der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ist daher nicht eröffnet.

 2. Vergaberecht aktuell 2021

  1. Wichtige Punkte des Vergaberechts 2021
  2. Stichworte von A - Z
  3. Übersicht EuGH-Rechtsprechung
  4. Übersicht BGH-Rechtsprechung
  5. Übersicht OLG-Rechtsprechung
  6. Literatur 2021/2022
  7. Kommentierungen

- Stand: 15. Februar 2022

 __________________________________________________________

 Die Veröffentlichung ist urheberechtlich geschützt. Sie darf weder teilweise noch vollständig ohne vorherige schriftliche Einwilligung des Verfassers in welcher Form auch immer vervielfältigt oder auf sonstigem Wege veröffentlicht werden.

1. Wichtige Punkte 2021/22

 Übersicht

  1. Dringliche Beschaffung - Corona-Pandemie
  2. Vergabe im Unterschwellenbereich
  3. AGB und Vergaberecht
  4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren
  5. HOAI und Architekt
  6. Ausschluss
  7. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP
  8. Bestimmungsrecht und Markterkundung
  9. Eignung – Eignungskriterien - Referenzen
  10. IT-Beschaffungsfragen
  11. Leistungsbeschreibung
  12. Lose - Gesamtvergabe
  13. Nachforderung – Aufklärung
  14. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse
  15. Schadensersatz
  16. Vertragsschluss – Vertragsänderung
  17. Auftragswert – Schätzung
  18. Antragsbefugnis – Erkennbarkeit
  19. Beurteilungsspielraum – Anforderungen – Referenzen – herstellerbezogene Leistungsbeschreibung – Lose oder Gesamtvergabe
  20. Konzession – Dienstleistung

 Hinweis: Entscheidungen und Literatur werden hier nur verkürzt und schlagwortartig wiedergegeben. Weitere Einzelheiten sind nachfolgend unter 2. Stichworte von A-Z anzutreffen.

___________________________________________________________________________

1. Dringliche Beschaffung - Corona-Pandemie

Entscheidungen

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ –

 

Literatur

Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Kühl, Christoph/ Wollert, Philipp, Öffentliches Auftragswesen und Covid-19 in Frankreich, VergabeR 6/2021, 666

Lausen, Irene / Müller, Jan Peter, Vergaberechtliche Möglichkeiten für Auftraggeber, Bieter und Auftragnehmer (bei Insolvenz des Auftragnehmers), NZBau 3/2021, 147

Müller, Jan Peter/ Schmitz, Daniel, Öffentliches Auftragswesen und Vergaberecht in  der Krise, NZI 19/2021,  811-816

Noch, Rainer, DNA gesucht, Vergabe Navigator 2/2021, 30 (Direktvergabe von Covid-19-Reihentests)

Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Knauff, Matthias, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135  Abs. 1 GWB in der Corona-Pandemie?, ZUR 4/2021, 218

Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Strömer, Jens, Vergaberechtliche Rahmenbedingungen bei der Beschaffung von  Masken als Schutz vor Infektionen, GPR 2021, 178

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

2. Vergabe im Unterschwellenbereich

Rechtsprechung

KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – „zeitliche Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Beginn und Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) sowie Nichtigkeit –

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Zeitpunkt der Schätzung: Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens –

 

Literatur

Meckler, Markus,  Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021,  768

Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312

Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2020, 2

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

3. AGB und Vergaberecht

Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021,  5

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung):

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren

Rechtsprechung

BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

EuGH Urt. v. 07.09.2021 – C-927-19 - Vertraulichkeit von Bieterinformationen – Aktieneinsicht

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

 

Literatur

Opheys, Sascha/ Tmimi, Selina, Das Recht auf Akteneinsicht im Vergabeverfahren ,VergabeR 2021, 426

Radu, Magnus, Akteneinsicht und Transparenz, VergabeFokus 5/2021, 18

Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2/2021, 96

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

5. HOAI und Architekt

Literatur

Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 3/2021, 161

Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise  durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

Fuchs, Heiko/Berger, Andreas/ Seifert, Werner HOAI 2021 – Orientierendes zur Preisorientierung, NZBau 2021, 3 

Portz, Norbert, HOAI-Mindestsätze sind EU-rechtswidrig, Vergabe Navigator 2019, 5

Seifert, Werner, Zu den verschiedenen Facetten der Textform in der HOAI 2021, ZfBR 2021, 354

Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis-  und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

6. Ausschluss

Entscheidungen

EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung

EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat -

EuGH, Urt. v. 03.06.2021, C - 210 – 20 – Rad Service – Italien – automatischer Ausschluss (unzulässig)Tenor: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots

BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten -  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern nicht ausreichend

BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Vorlage an EuGH - Fragen: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss -  keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen-  keine Änderung der Vergabeunterlagen nach § 57 I Nr. 4 VgV

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB - fehlendes Feststellungsinteresse bzw. fehlende Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag

OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist.

 

Literatur

Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von  IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

7. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP

Rechtsprechung

EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags

EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 –

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör –

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – ÖPP – Gründung einer ÖPP-Gesellschaft – Ausschreibungspflicht - Abfalllogistikleistungen

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro

OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände etc. für Messe Bauleistung – auch abzugrenzen von Planung – Planung und Bau keine zusammenzurechnenden Lose (nicht gleichartig) – kein einheitlicher Auftrag

 

Literatur

Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Deutscher Städte- und Gemeindebund - Konzession - Auslaufende Konzessionsverträge - Leitfaden für die kommunale Praxis In seiner mittlerweile vierten Auflage bietet die Handreichung "Auslaufende Konzessionsverträge – Ein Leitfaden für die kommunale Praxis" des Deutschen Städte- und Gemeindebundes eine Hilfestellung für Kommunen

Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions , CCZ 5/2021,    230-240

Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im  Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine  diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Vodă, Oana  Dragoș, Dacian,  Public Land Lease vs Works Concession,  In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

8. Bestimmungsrecht – Markerkundung

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – produktspezifische Ausschreibung ohne vorherige Markterkundung

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT – „ Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung Beurteilungsspielraum –

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe -  Fachlosvergabe - Abwägungsentscheidung - Markterkundung

Jentzsch, Laura/ Kirch, Thomas, Markterkundung – Raum für Erkenntnisse, Vergabe News 3/2021, 38

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

9. Eignung – Eignungskriterien – Referenzen

Eignung

Rechtsprechung 

EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) - Eignung – Eignungsanforderungen - Nachweiszeitpunkt - Auftragnehmer aus anderem Mitgliedstaat -

OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Eignung – Formblatt 124 – „0“-Umsatz – Geschäftsjahre -

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Eignung – Interesse am Auftrag

VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten – Eignung – versteckte Eignungskriterien -

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Eignungsleihe

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Eignungsleihe

 

Literatur

Schneevogl, Kai-Uwe, Eignungsprüfung bei „Newcomern“ – Mehr Gestaltungsmöglichkeiten für Auftraggeber , NZBau 8/2021,  588-592

Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung  im ÖPNV,  NZBau 8/2021,    504-509

 

Referenzen

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – Referenz – vergleichbare Leistungen

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ – fehlende „Referenzen“ – Interesse am Auftrag

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Referenzen – Dienstleistungen

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Referenzen – Punchout-Katalog

VK Lüneburg, Beschl. v. 13.10.2020 -  VgK - 36 – 2020 – interaktive Display-Tafelsysteme - Rahmenvereinbarung für die Lieferung, die Installation und den Service von interaktiven Display-Tafelsystemen für Schulen - Abnahmemenge von 800 bis 1 200 Display-Tafelsystemen – intransparente Referenzanforderungen – Änderung der unzulässige Eignungsanforderungen – Grundsätze für die Vergleichbarkeit der Referenzen

 Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

10. IT-Beschaffungsfragen

Rechtsprechung

OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Eignung im Teilnahmewettbewerb – kein Ausschluss - Akteneinsicht in Referenzen – abgelehnt

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – Corona – Dringlichkeit

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen

OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – Ausnahme nach § 108 VI GWB – Kooperation -– Entgelt 

EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV  – ungewöhnlich niedriger Preis – Aufklärungspflichten

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Leistungsbeschreibung - produktspezifisch

OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 – interaktive Tafeln für Schulen – Leistungsbeschreibung – Ausschluss - Änderung der Vergabeunterlagen

VK Lüneburg, Beschl. v. 13.10.2020 -  VgK - 36 – 2020 – interaktive Display-Tafelsysteme - Rahmenvereinbarung für die Lieferung, die Installation und den Service von interaktiven Display-Tafelsystemen für Schulen - Abnahmemenge von 800 bis 1 200 Display-Tafelsystemen – intransparente Referenzanforderungen – Änderung der unzulässige Eignungsanforderungen – Grundsätze für die Vergleichbarkeit der Referenzen

 

Literatur

Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen  mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme  vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

11. Leistungsbeschreibung

Rechtsprechung

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Leistungsbeschreibung - Funktionale Leistungsbeschreibung – Konzepte - Leistungsbeschreibung – produktspezifisch – Auslegung

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – zulässige produktspezifische Ausschreibung von iPads - Vorgabe eines Herstellers - Beurteilungsspielraum - Markterkundung nicht erforderlich - Darlegungslast

 

Literatur

Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Kulartz, Hans-Peter/ Weidemann, Daniel, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit funktionaler Ausschreibungen, NZBau 9/2021,  571-579

Noch, Rainer, Form follows function, Vergabe Navigator 2021, 26 – zu Merkmal „nutzerfreundliche Bedienung“ in Leistungsbeschreibung - Vergabekammer des Bundes (VK 1 84/20, vom 11.11.2020 und VK 1-47/15, vom 26.06.2015)

Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von  Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

12. Lose - Gesamtvergabe

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste -  Lose - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Kostenentscheidung

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe – Gesamtvergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen Lose – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste -  Lose -- Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert

VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) - Lose – technische und rechtliche Beratung

Delcuvé, Frederic, Remis im Vergabeverfahren – Losverfahren als Entscheidungsmittel? ,NZBau 10/2021, 649

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

13. Preise – Preisprüefung - Aufgreifschwell

Rechtsprechung

BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung – Nachforderung Preisblatt - Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– Preisanpassungsklausel – Bestimmungsrecht - Verhältnismäßigkeit - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung)

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung – Zulässigkeit – Nachforderung -

OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien ohne Umrechnungsformel zulässig

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – unzureichende Preisprüfung – Aufgreifschwelle nicht erreicht - Aufhebung der VK-Entscheidung -   Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis

EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV  – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc.

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Preis-Leistungsverhältnis – keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ –

 

Literatur

Preiswertung - Theis, Stefanie/ Strauß, Katharina, Preiswertung bei Planungsvergaben , ZfBR 6/2021,  631-634

Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021,  5

Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu  gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

14. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse

OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1 Rüge – Bestandskraft der VK

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – Rüge – Kenntnis – Präklusion - Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse – reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Rüge – Erkennbarkeit- Antragsbefugnis – Präklusion

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Rüge – Substantiierung

VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Rügen – unberechtigte Rügen

Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

15. Schadensersatz

Schadensersatz – Zivilrecht – Berechnung - OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2021 -  1 U 203 – 20 – Schadensersatz der öffentlichen Hand nach Kfz-Unfall auf Autobahn - Beseitigung des Schadens durch Auftragnehmer des Auftraggebers entsprechend vergebenem Auftrag

Dreher, Meinrad/ Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und  kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 2, WuW 2020,  457

Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in  Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19) - Schadensersatz – Vergabe an Dritten – Aufhebung -

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

16. Vertragsschluss – Vertragsänderung – Zuschlag

OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – Vertragswirksamkeit - §§ 134, 138 BGB - wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB –

 Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

17. Auftragswert – Schätzung

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– BerichtigungsantragAnhörungsrüge - Auftragswertschätzung 

OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige VerlängerungAuftragswert - Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 III GWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige NutzungAuftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasserZeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität:Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Schätzung – Zeitpunkt – Auftragswert nicht erreichtZeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens –

 OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreichtSchätzung durch VK oder OLG  - bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Auftragswert – Landesrecht - Müller, Anne/ Ünal, Tolga, Landesrechtliche Regelungen zu den vergaberechtlichen Wertgrenzen, VergabeNews 9/2021,150-155

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

18. Antragsbefugnis – Erkennbarkeit

OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe)

OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Antragsbefugnis – Drittplatzierter – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Antragsbefugnis - Gewährung einer sog. zweiten Chance  - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „... die Antragsbefugnis ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung einer sog. zweiten Chance (vgl. grundlegend: BGH, Beschlüsse vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und vom 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) für solche Rügen zu bejahen, deren Behebung eine (teilweise) Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens oder die Untersagung der Zuschlagserteilung erforderten und damit der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnete, sich - im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners - durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen. So liegt der Fall in Bezug auf die Rüge der Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen. Denn deren Behebung setzt ein Zurückversetzen des bisherigen Vergabeverfahrens auf die (Neu-)Bestimmung der Eignungskriterien voraus und eröffnet der Antragstellerin damit die Möglichkeit, sich im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.“

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - Antragsbefugnis - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. -  erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder  unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch  - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der  Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen  auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP)  nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Antragsbefugnis –Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß -aus der Entscheidung: „§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i, S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris). - “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ...  OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ...  nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“

VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Erkennbarkeit – Verstoß - Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe –

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

19. Beurteilungsspielraum - Anforderungen – Referenzen – herstellerbezogene Leistungsbeschreibung – Lose oder Gesamtvergabe

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT Beurteilungsspielraum – Anforderungen - „Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – Beurteilungsspielraum Vergleichbarkeit – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Beurteilungsspielraum – herstellerbezogene Leistungsbeschreibung  - Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Beurteilungsspielraum – Lose oder Gesamtvergabe -  Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 

20. Konzession – Dienstleistung

Rechtsprechung

EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertrags

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr Dienstleistungsauftrag – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit –– Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <vergaberechtlicher Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz –

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) –

OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession (verneint) –Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

 

Literaturhinweise

Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die  Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO,EG.  1370/2007, VergabeR 2021, 415

Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions , CCZ 5/2021,    230-240

Hagenbruch, Tim, Das Verhältnis von Beihilfen- und Vergaberecht, unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Nomos 2020

Leitfaden für die kommunale Praxis" des Deutschen Städte- und Gemeindebundes eine Hilfestellung für Kommunen, die im Rahmen der Neukonzessionierung im Strom- und Gasbereich die Frage nach einer (Re-)Kommunalisierung des Netzes stellen.

Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im  Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine  diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Vodă, Oana  Dragoș, Dacian,  Public Land Lease vs Works Concession,  In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Weng, Nils-Alexander,  Die Ausschreibung der ParkraumbewirtschaftungDienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Vgl. Im Übrigen Bericht 2020 (Entscheidungen und Literatur)

Nach oben

 _________________________________________________________________________________

 

2. Stichworte  von A - Z

Rechtsprechung EuGH, BGH, OLG, VK - Literatur


Abbrucharbeiten - KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche und lesenswerte Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Abfallbeseitigung - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“

Abfallverbringen in anderen Mitgliedstaat – EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 18 I, II, 58, 70  RL 2014/24/EU

Abfallverbringung - EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in anderen Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 18 I, II, 58, 70  RL 2014/24/EU - Tenor: 1. Art. 18 Abs. 2, Art. 58 und Art. 70 der Richtlinie 2014/24/EU ... sind dahin auszulegen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Abfallbewirtschaftungsdienstleistungen die sich insbesondere aus Art. 2 Nr. 35 und Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 ... vom 14.06.2006 über die Verbringung von Abfällen ergebende Pflicht eines Wirtschaftsteilnehmers, der Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen will, über die Zustimmung der zuständigen Behörden der von der Verbringung betroffenen Mitgliedstaaten zu verfügen, eine Bedingung für die Ausführung dieses Auftrags darstellt. 2. Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Ablehnung des vorzeitigen Zuschlags - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Absprachen - Kappel, Jan / Bader, Jutta,  Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231

Abwerbung - Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Abwerbungsversuche – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit

AGB - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021,  5

AGB – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

AGB – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel -

Agile Projekte Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

Agile Projekte Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Ähnliche Leistung - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Akteneinsicht – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Akteneinsicht - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der BeschwerdeAufgreifschwelleSelbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Akteneinsicht - Opheys, Sascha/ Tmimi, Selina, Das Recht auf Akteneinsicht im Vergabeverfahren ,VergabeR 2021, 426

Akteneinsicht - Radu, Magnus, Akteneinsicht und Transparenz, VergabeFokus 5/2021, 18

Akteneinsicht - Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2/2021, 96

Akteneinsicht - Rosenkötter, Annette, Wissen ist Macht – Akteneinsicht bei der Überprüfung von Vergabeentscheidungen, NZBau 2021, 96

Akteneinsicht - VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

Akteneinsicht- EuGH Urt. v. 07.09.2021 – C-927-19 - Vertraulichkeit von Bieterinformationen – Aktieneinsicht

Akteneinsicht nach Zuschlag – BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

Akteneinsicht- VK Berlin, Beschl. v. 06.01.2021- VK - B 2 - 53 – 20 – Akteneinsicht – rechtliches Gehör (umfassende grundsätzliche Entscheidung) – Offenlegung und Geheimhaltungsinteresse – Abwägung (Beurteilungsspielraum) – „in camera-Verfahren“ – „multipolarer Konflikt“ - § 165 II GWB – Anordnung der eingeschränkten Akteneinsicht auf bestimmte Teile – grundsätzliche und ausführliche Auseinandersetzung zur Akteneinsicht

Allgemeininteresse – EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Amtsermittlung - EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit – Richtlinie 89/665/EWG (Art. 1 und 2) – Wirkungen des eigenständigen Rechtsbehelfs gegen die Vertraulichkeitserklärung – Gerichtliche Überprüfung – Umfang der gerichtlichen Befugnisse – Tenor:“ 1. Die Art. 21, 50 und 55 der Richtlinie 2014/24/EU ... erfordern nicht zwangsläufig, dass der öffentliche Auftraggeber einem Teilnehmer am Vergabeverfahren, der vor ihm die Bewertung der Angebote anficht, alle Einzelheiten des vom erfolgreichen Bieter eingereichten Angebots mitteilt. Bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Bewertung der Angebote muss der öffentliche Auftraggeber seine Antwort begründen, indem er die Gründe für seine Entscheidung darlegt, damit diese vor einer Nachprüfungsstelle wirksam angefochten werden kann. Die Begründungspflicht hat für sich genommen nicht zur Folge, dass er die ihm anvertrauten vertraulichen Informationen offenlegen müsste, wenn er dies für unstatthaft hält. 2. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sind dahin auszulegen, dass sie es nicht verbieten, * dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Angebot eingereichte vertrauliche Informationen eines Teilnehmers am Ausschreibungsverfahren nicht offenzulegen, gesondert gerichtlich angefochten werden kann; * dass die nationale Vorschrift dazu verpflichtet, dass der Betroffene gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der sein Antrag auf Zugang zu vertraulichen Informationen zurückgewiesen wird, zunächst einen Rechtsbehelf beim Auftraggeber selbst einlegen muss; *  dass der Betroffene gegen die Weigerung, ihm die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen, gesondert gerichtlich vorgehen kann. 3. Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665 sind dahin auszulegen, dass die für die Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zuständige Stelle * befugt sein muss, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Offenlegung der ihm zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen aufzuheben und gegebenenfalls anzuordnen, dass diese dem Rechtsmittelführer zur Verfügung gestellt werden; * falls das nationale Recht dies zulässt, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit der Handlungen des öffentlichen Auftraggebers unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen beurteilen kann.“

Amtsermittlung – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig –

Amtsermittlung – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) -  Kenntnis durch Fachanwaltkein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ...  nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ...  Ausnahme ...  nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“  -  Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ...  Verstoßes letztlich aber  offen gelassen wegen in Verhandlungen  bestätigter „Annextätigkeit“ -

Änderung – EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Änderung – Vergabeunterlagen - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Änderung – wesentliche - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Änderung der VU – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet  -  Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU

Anfechtung - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Anfechtung – Kostenentscheidung - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Anfechtungsklage – verwaltungsgerichtliche Klage - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu

Anforderung - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) – Präqualifikation etc.  - geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit der Anforderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Anforderung - Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

Angebot – “0” - Rašić, Mario, Is Zero a Public Procurement Number? ,EPPPL 3/2021,   193-204 

Angebot – Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Angebotsfrist – verkürzte - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einemErstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei  notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Angemessenheit –Preise- Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise  durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

Anhaltspunkte – Ausschluss - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

Anhörung – OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Zurückversetzung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Entscheidung über den Ausschluss und erneute Durchführung des Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats  - Erforderlichkeit der Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe nicht ersichtlich - Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren kein Ersatz der Anhörung mit nachfolgender ergebnisoffener Prognose- und Ermessensentscheidung – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Anhörung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

Anhörungsrüge – s.  Anhörung

Anlagenbau - Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Antragbefugnis - OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe)

Antragsbefugnis – Drittplatzierter – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der BeschwerdeAufgreifschwelleSelbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Antragsbefugnis - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter –)

Antragsbefugnis - Gewährung einer sog. zweiten Chance  - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „... die Antragsbefugnis ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung einer sog. zweiten Chance (vgl. grundlegend: BGH, Beschlüsse vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und vom 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) für solche Rügen zu bejahen, deren Behebung eine (teilweise) Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens oder die Untersagung der Zuschlagserteilung erforderten und damit der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnete, sich - im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners - durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen. So liegt der Fall in Bezug auf die Rüge der Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen. Denn deren Behebung setzt ein Zurückversetzen des bisherigen Vergabeverfahrens auf die (Neu-)Bestimmung der Eignungskriterien voraus und eröffnet der Antragstellerin damit die Möglichkeit, sich im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.“

Antragsbefugnis – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“

Antragsbefugnis - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. -  erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder  unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch  - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der  Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen  auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP)  nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

Antragsbefugnis – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Antragsrücknahme - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Antragsrücknahme – sofortige Beschwerde - Unwirksamkeit - BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende) Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Anwalt – Hinzuziehung- OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2021 - 19 Verg 4 – 21 – Anwalt – Hinzuziehung – Streitwert bei Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Hinzuziehung bejaht) - Statthaftigkeit nach § 171 I GWB: „Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts nach § 182 Abs. 4 GWB entschieden hat ... Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein.“ – Zulässigkeit der Beschwerde nach § 172 GWB (ohne mündliche Verhandlung, da gegen Nebenentscheidung der VK) – ausführliche Begründung der Hinzuziehung nach § 182 IV GWB i. V. m. § 80 I, II S.1und S.2 VwVfG: differenzierende Betrachtung des Einzelfalls auch bei Hinzuziehung durch Auftraggeber (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61) – Entscheidend im Einzelfall: „  Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein ... Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen ... Diese Streitpunkte gehen [erg. „hier“}] insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und“ Auftrag an in  Vergabesachen erfahrenen `Auftragnehmer´ - Kosten des Beschwerdeverfahrensnach §§ 175 II, 78 GWB infolge Unterliegens nach Billigkeit - Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bis zu 5.000 € (Anwaltskosten) .

Anwaltskosten – s. Anwalt

Architekt - Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 2021, 161

Architekt- Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 3/2021, 161

Arzneimittel- Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und  Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Aspekte – politische - Krämer, Martin, Die Rolle der Politik bei der Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 13

Aspekte – politische - Krämer, Martin, Die Rolle der Politik bei der Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 13

Aufgabe der Rechtsansicht - Kostenentscheidung - OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

Aufgreifschwelle – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  –Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Aufgreifschwelle – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz –Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern  – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Aufhebung – wesentliche Änderung - Dokumentationspflicht – Aufhebungsgründe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des BeschaffungsbedarfesZulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“  kein Anspruch auf Zuschlag -  Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend) -  „wesentliche Änderung“ (s. u.) Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ...  tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsnageboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder  Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant -  mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag  (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Aufhebung – Information – Aufhebungsgründe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgVkeine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Aufhebung – Konkretisierung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Aufhebung der VK-Entscheidung – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe -  nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg -  Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Aufhebungsgrund – wesentliche Änderung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgVkeine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Aufklärung - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Aufklärungspflichten - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Aufklärungspflichten - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und  Informationspflichten im Open-House-Verfahren , EuZW 16/2021,  708-711

Aufraggeber - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Aufschiebende Wirkung – Ablehnung wegen fehlender Erfolgsaussicht - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Aufschiebende Wirkung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu VergaberechtswegPreisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Aufschiebende Wirkung der Beschwerde – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten -Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Aufschiebende Wirkung der Beschwerde – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der BeschwerdeAufgreifschwelleSelbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Auftraggeber - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Auftraggeber - Hattig, Oliver / Oest, Tobias,  Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021,  774

Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche  Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

Auftragsberatungsstelle - LG Magdeburg Urt. v. 01. 09. 2021 – 7 O 1109-21 - Auftragsberatungsstelle als unzulässige Bewerberin für Prüfung auch vergaberechtlicher Fragen einstweilige Verfügung auf Unterlassung  der Bewerbung für Beratungsaufträge oder Teilnahme an Ausschreibungen  mit auch teilweise die rechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen – Unzulässigkeit der Rechtsberatung nichtanwaltlicher Dienstleister durch Auftragsberatungsstellen

Auftragswert – Landesrecht - Müller, Anne/ Ünal, Tolga, Landesrechtliche Regelungen zu den vergaberechtlichen Wertgrenzen, VergabeNews 9/2021,150-155

Auftragswert – OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– BerichtigungsantragAnhörungsrüge - Auftragswertschätzung -

Auftragswert – unzulässige Verlängerung - OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige VerlängerungAuftragswert - Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWBunzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 III GWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Auftragswert – nicht erreicht - Schätzung -  - s. auch Schwellenwert - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreichtUnzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige NutzungAuftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasserZeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität:Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Ausführungsbedingungen – Erfüllungszeitpunkt - EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots –Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Ausführungsbedingungen – Zustimmungserfordernis der nationalen Behörden – EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots – Art. 70 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Auskömmlichkeit – Preis - Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Auskömmlichkeit – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

Ausland - Belgien Pissierssens, Veerle; Thuyne, Gauthier van, The High Stakes of Transparency and  Equal Treatment in ,Belgian  Public Contracts, EPPPL 3/2021, 240

Ausland – Brexit - Hawley, Susan, What Makes a Good Debarment Regime? Keeping Corrupt and Fraudulent Companies Out of Post-Brexit Public Procurement, PPLR 2021, 124

Ausland - Frankreich - Kühl, Christophe/ Wollert, Philipp, Öffentliches Auftragswesen und Covid-19 in Frankreich, VergabeR 6/2021, 666

Ausland - Großbritannien - Arrowsmith, Sue, Transforming Public Procurement Law After Brexit: Some Reflections on the Government's Green Pape, (PPLR 2021, 103

Ausland – Italien (Bozen) -Germani, Alberto/ Zeller, Karl, Concessionaire’s Performance Assessment in Public-Private Partnerships, EPPPL 2021, 125

Ausland - Kamerun -Ekpombang, Alexander, A Critical Appraisal of the Public Procurement System in  Cameroon, PPLR 2/2021, 78

Ausland - Plas, Erik, Amendments to Public Contracts, In Search of a Sufficient Degrce of Transparency, PPLR 2021, 1

Ausland - Polen - Lewandowski, Robert, Neues Gesetz zum öffentlichen Vergaberecht in Polen, WiRO 2/2021, 33

Ausland – Rumänien - Baciu, Ioan, The Exclusion of Third-Country Suppliers from EU Public Procurement Procedures, The Romanian Case, EPPPL 2021, 151

Ausland - Schoenmaekers, Sarah, Public Procurement, Culture and Mozzarella, ‘Que Dici?’, EPPPL 3/2021, 205

Ausland – Spanien - Ascensidn, Gallego Cörcoles, Temporary Associations, Public Procurement and  Competition Law, Some Guidance from the Spanish Experience, PPLR 2021,  29- 45 

Ausland - Indien - Rawat, Mukesh, Accession to the WTO’s Government Procurement Agreement, Opportunities and Challenges for India, EPPPL 2021, 158

Ausländischer Anbieter - Eignung - EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR – amtlicher Vorschlag: „Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG ... zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht als Eignungskriterium, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss führt, verlangen kann, dass der Bieter oder Bewerber zusammen mit seinem Angebot eine von den Behörden des Mitgliedstaats des Auftragsorts erteilte Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorlegt, wenn der Bieter oder Bewerber über die in seinem Mitgliedstaat anerkannte berufliche Befähigung verfügt. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 stehen jedoch dem nicht entgegen, dass, wenn in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen berechtigterweise verlangt wird, dass der erfolgreiche Bieter über einen Betrieb im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers verfügt, der Bieter dazu verpflichtet wird, in der Phase der Auftragsausführung in Bezug auf einen solchen Betrieb nachzuweisen, dass er gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

Auslegung – Leistungsbeschreibung - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Auslegung – OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung)Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWBunzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Auslegung – Vergabeunterlagen - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss -  keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Auslegung- Eignung - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Ausnahme - § 108 IV GWB - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Ausnahme – keine Anhörung – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Erforderlichkeit der Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe hier nicht ersichtlich - 

Ausnahme-Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme  vom Vergaberecht ,VergabeR 5/2021, 544-551

Ausschluss – „automatisch“ unzulässig - EuGH, Urt. v. 03.06.2021, C - 210 – 20 – Rad Service – Italien – automatischer Ausschluss (unzulässig) – wahrheitswidrige Angaben eines Subunternehmers als Ausschlussgrund ohne zumindest Gestattung zum Ersatz des Subunternehmens - Art. 49, 56 AEUV, Art. 63 der RL 2014/24/EU – Tenor: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

Ausschluss - „Null“ - Rašić, Mario, Is Zero a Public Procurement Number? ,EPPPL 3/2021,   193-204 

Ausschluss – Ablehnung eines Angebots (unzulässig) - EuGH, Urt. v. 08.07.2021 - C - 295 – 20 – Abfallverbringung in andere Mitgliedsstaat - Erforderlichkeit der Zustimmung der zuständigen Behörden als Bedingungen für die Ausführung des Verbringens von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots wegen fehlenden Nachweises der Erfüllung der Bedingung für die Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots

Ausschluss - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

Ausschluss - EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat -

Ausschluss - Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von  IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Ausschluss – mangelhafte Leistungen - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – Rüge-rechtskräftiger Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ...  die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Ausschluss - Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Ausschluss – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse - auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Ausschluss – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP – aus der Entscheidung: „4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist.“

Ausschluss – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB –

Ausschluss – schwere Verfehlung – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit

Ausschluss – verneint - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss -  keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Ausschluss - Verstoß - Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Außenwerbung - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Außenwerbeverträgen, VergabeFokus 5/2021, 2

Aussetzung  - Antrag auf Aussetzung der Vollziehung – EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – Rüge-rechtskräftiger Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ...  die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Aussetzung der Vollziehung - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – „Rüge“ vor einer rechtskräftigen Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ...  die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

 

Bau - Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Bauauftrag – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände für Messe keine Bauleistung – auch abzugrenzen von Planung – Planung und Bau keine zusammenzurechnenden Lose (nicht gleichartig) – „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) -Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Bauauftragswert – s. Auftragswert - Schätzung Bauprodukte – Vermarktung - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Baukonzession - Vodă, Oana  Dragoș, Dacian,  Public Land Lease vs Works Concession,  In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Bauleistung – Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

Bauleistung - Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine  diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Bauprodukte – Vermarktung - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Bauvertrag -- EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C - 537 – 19 - Wiener Wohnen – Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag – kein entscheidender Einflusszulässige Direktvergabe eines langfristigen Mietvertrages über eine noch nicht errichtete Immobilie ohne einen weit über die üblichen Vorgaben des Mieters einer solchen Immobilie hinausgehenden entscheidenden Einfluss auf Struktur, Größe, Außenwände und tragende Wände, Gebäudeeinteilung – Festlegung der wesentlichen Grundzüge der Immobilie bereits vor den Verhandlungen über den Mietvertrag – Unschädlichkeit der üblichen Beauftragung einer Ingenieurfirma zur Absicherung des vorgesehenen Einzugszeitpunktes – Entscheidung wie bisherige Rechtsprechung (Urt. v. 12. 7. 2001 C-399/98 - Ordine degli Architetti; Urt.v. 27. November 2019 – C-402/18 – Tedeschi; Urt. v. 10. Juli 2014 – C 213/13 - Impresa Pizzarotti; Urt.v. 25. März 2010 – C-451/08 - Helmut Müller; Urt. v. 29. 10. 2009 – C536/07 - Kommission/Deutschland

Bayern - Meckler, Markus,  Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021,  768

Beckmann-Oehmen, Katrin, Sind typische Fehler typisch?, Vergabe Navigator 2021, 10 - Fehlercheckliste für Vergabestellen des Vergabehandbuchs Niedersachsen

Befangenheit – VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmangel

Beginn des Vergabeverfahrens – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten –„Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). ....  Außerhalb des ... Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Beginn des Vergabeverfahrens – OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung)

Behauptungen ins Blaue – OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze: „Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“....“  erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse – reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “

Beihilfe - Derksen, Roland,  Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021,  589

Beihilfe - Deuster, Jan, EU-rechtskonforme Finanzierung und Vergabe von öffentlichen  Ladesäulen – Teil 1, Beihilfenrecht, KommJur 2/2021, 41

Beihilfe - Hagenbruch, Tim, Das Verhältnis von Beihilfen- und Vergaberecht, unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse , Nomos 2020

Beihilfe - Kräber, Wolfgang,  Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeFokus 6/2021, 11- 16

Bekanntmachung – (Unter-)Kriterien – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Bekanntmachung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln

Bekanntmachung ohne Schätzwert - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ...“ ... Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“ – Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit.

Beratung – Athener Metro - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Rüge-rechtskräftiger Entscheidung –

Beratung - Hoffjan, Andreas/ Mengis,Jona/ Hinz, Tim, Vereinbarung angemessener und  rechtssicherer Honorare bei Beratungsprojekten in öffentlichen Institutionen , VergabeR 2021, 22

Beratung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Beratung – Vergabe - VK Bund, Beschl. v. 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – keine Pflicht zur Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung - Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Bergbau - Müggenborg, Frenz, Bergbau und Wiedernutzbarmachung unter Vergaberecht?, VergabeR 5/2021, 2021, 533

Bericht - Byok, Jan/ Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2020,  NJW 31/2021,  2249-2256

Bericht - Neun, Andreas/ Otting, Olaf, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in  den Jahren 2020/2021 , EuZW 17/2021,  741-748

Bericht Byok, Jahn/ Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2020, NJW 2021, 2179

Berichtigungsantrag - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen Zurückweisung von Berichtigungsanträgen („Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden.“ –

Beschaffung – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Beschleunigungsinteresse (Zuschlag) - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei  notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Beschluss – Vergabekammer - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 06.01.2021 - VK 1 - 22 – 19 - Modernisierung einer Mensa – angeblicher „Scheinbeschluss“ der VK u. a. wegen fehlender Unterschrift des Beschlusses – Ablauf: Kostenentscheidung der VK nach Einstellung – nach Beschwerde Aufhebung durch OLG Koblenz durch Beschl. v. 17. Juni 2020 (Verg 1/20) – Vorsitzende der VK erhält hiervon Kenntnis und führt erneute Entscheidung der VK herbei insbesondere mit der Begründung, dass kein „Scheinbeschluss“ vorliegt – ausführliche Behandlung der formellen Fragen (Unterschriften, Ausfertigung, Zustellung etc. des Verwaltungsaktes – vgl. §§ 37 III, 44 VwVfG, 168 III GWB – die zutreffende und ausführliche Entscheidung sollte in jeder VK beachtet werden.

Besserstellungsverbot - Rechten, Stephan/ Stanko, Max, Horizontale Zusammenarbeit und  Besserstellungsverbot, NZBau 10/2021, 657

Bestandskraft – VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Beteiligte - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Betriebsführung – Interesse - Eignung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Beurteilungsspielraum – Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT – „ Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Beurteilungsspielraum - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Beurteilungsspielraum - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Beurteilungsspielraum - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Bewertungsmethode – OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

BGB - § 280 I S. 2  - Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in  Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

BGB - §§ 134, 138 - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht einschlägig.“

BGB - §§ 823, 826 – s. unerlaubte Handlung

Bilanz - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Billigkeit - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Bindungswirkung – siehe Bestandskraft - VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer

Binnenmarktrelevanz - KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche und lesenswerte Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – ... Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Brexit - Anderson, Robert, The UK's New Role in the WTO Agreement on Government  Procurement: Understanding the Story and Seizing the Opportunity, PPLR 2021, 159; - Arrowsmith, Sue, Transforming Public Procurement Law After Brexit: Some Reflections on the Government's Green Pape, (PPLR 2021, 103

Brexit - Hawley, Susan, What Makes a Good Debarment Regime? Keeping Corrupt and Fraudulent Companies Out of Post-Brexit Public Procurement, PPLR 2021, 124

Büromaterial - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Busbeschaffung - Homann, Oliver / Büdenbender, Martin,  Die Beschaffung von Bussen mit innovativen  Antrieben, Der Nahverkehr 2021,  46

BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejaht – rechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

 

Change Requests -Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

Corona – LUCA - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Corona - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des BeschaffungsbedarfesZulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“  kein Anspruch auf Zuschlag -  Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend) -  „wesentliche Änderung“ (s. u.) Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ...  tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsanageboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder  Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant -  mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag  (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Corona – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Corona - Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Corona - Kühl, Christoph/ Wollert, Philipp, Öffentliches Auftragswesen und Covid-19 in Frankreich, VergabeR 6/2021, 666

Corona - Lausen, Irene / Müller, Jan Peter, Vergaberechtliche Möglichkeiten für Auftraggeber, Bieter und Auftragnehmer (bei Insolvenz des Auftragnehmers), NZBau 3/2021, 147

Corona - Müller, Jan Peter/ Schmitz, Daniel, Öffentliches Auftragswesen und Vergaberecht in  der Krise, NZI 19/2021,  811-816

Corona - Noch, Rainer, DNA gesucht, Vergabe Navigator 2/2021, 30 (Direktvergabe von Covid-19-Reihentests)

Corona - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Corona- Knauff, Matthias, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135  Abs. 1 GWB in der Corona-Pandemie?, ZUR 4/2021, 218

Corona- Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Corona - Strömer, Jens, Vergaberechtliche Rahmenbedingungen bei der Beschaffung von  Masken als Schutz vor Infektionen, GPR 2021, 178


Darlegungslast – OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – durch produktspezifische Ausschreibung von iPads „ist die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Daseinsvorsorge – Ausnahmefall - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – aus der Entscheidung: „3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind.““

Datenschutz - Rosenkötter, A./ Hansen,H./ Tegeler, E. , Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Aspekte in Vergabeverfahren nach „Schrems II“,  NZBau 2021, 355

Delegation auf Dritte – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfeseigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform –

Dienstleistung - Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine  diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Dienstleistung - Weng, Nils-Alexander,  Die Ausschreibung der ParkraumbewirtschaftungDienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Dienstleistungen - Hagenbruch, Tim, Das Verhältnis von Beihilfen- und Vergaberecht, unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse , Nomos 2020

Dienstleistungsauftrag – Begriff - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <vergaberechtlicher Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Dienstleistungsbegriff – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Dienstleistungskonzession – Rettungswagen - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) –

Dienstleistungskonzession – ÖPNV - Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die  Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO,EG.  1370/2007, VergabeR 2021, 415

Dienstleistungskonzession - Vodă, Oana  Dragoș, Dacian,  Public Land Lease vs Works Concession,  In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Dienstleistungskonzession - Weng, Nils-Alexander,  Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Digitalisierung - Jaramillo, Ana Lucia; Nikolaidou, Katerina, A Glance into Smart Cities and the Procurement of AI Based Solutions, EPPPL 3/2021, 220 

Digitalisierung - Siegel, Thorsten, Digitalisierung des Verwaltungsverfahrens in Berlin, LKV 12/2020, 529

Direktvergabe – Corona - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte,  Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Direktvergabe - Hertwig, Stefan, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, NZBau 1/2021, 3-10

Direktvergabe - Hofmann, Alexander/ Manz, Marcel, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, VergabeR 6/2021, 661

Direktvergabe - Müller, Jan Peter/ Schmitz, Daniel, Öffentliches Auftragswesen und Vergaberecht in  der Krise, NZI 19/2021,  811-816

Direktvergabe - Noch, Rainer, DNA gesucht, Vergabe Navigator 2/2021, 30 (Direktvergabe von Covid-19-Reihentests)

Direktvergabe – private Unternehmen - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe (Direktvergabe) – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: ... Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). ...“

Direktvergabe – unzulässige Vertragsverlängerung - OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr - unzulässige Vertragsverlängerung ohne Vergabeverfahren (Direktvergabe) - Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWBunzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben)

Direktvergabe – Corona - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, 1 Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Dokumentation – Heilung- OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – kein einheitlicher Auftrag (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) –

Dokumentation – Verletzung und Heilung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) nur erheblich bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter -  „Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des

Dokumentation - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - kein Dokumentationsmangel

Doppelausschreibung - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibung der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ...“

 Dringlichkeit ­ Verzögerungen - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Bauleistungen - gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach Aufhebung und Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibung der Bauleistungen nunmehr in drei Losen - – amtliche Leitsätze: „... 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Dringlichkeit – Verzögerung - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Dringlichkeit – Pandemie-Abwicklung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) des Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresse (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.)

Dringlichkeit – LUCA-App - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Dringlichkeit - Butzert, Clemens,  Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen, NZBau 2021,  720 – zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4.12.2020 – 15 Verg 8/20

Dringlichkeit - Hertwig, Stefan, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, NZBau 1/2021, 3-10

Dringlichkeit - Hofmann, Alexander/ Manz, Marcel, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, VergabeR 6/2021, 661

Dringlichkeitsbedarf - Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441

Drittlandsklausel - Röwekamp, Hendrik Blätgen, Simon, Die „Drittlandsklausel“ der Sektorenverordnung, NZBau 2021, 16

Drittstaaten - Lenz, Christofer, /Jürschik, Corina, Das Weißbuch der Kommission zur, Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten, NZBau 12/2020, 768

Durchschnittlicher Bieter - Präklusion (keine Erkennbarkeit) - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ...  OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ...  nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen... Zwar war für die Antragstellerin aus den Teilnahmebedingungen (Anlage Ast2 VergKA, dort Ziff. 4.2) bekannt, welche Eignungsanforderungen der Antragsgegner stellte, in welcher Weise er die Bewertungskriterien gewichten wollte (insbes. Ziff. 4.2.3 bis 4.2.5) und dass die Eignung nur dann festgestellt werden würde, wenn der Bieter mehr als 69 der möglichen 100 Punkten erreicht (Ziff. 4.2.5 aE). Auch war für sie erkennbar, dass der Antragsgegner hohe Anforderungen an die Bejahung der Eignung stellt. Da für die Bewertung der B-Kriterien maximal 100 Punkte erzielt werden konnten, jedoch eine Eignung erst bei mehr als 69 Punkten bejaht werden würde, war für sie insbesondere erkennbar, dass für die Bejahung der Eignung eine durchschnittliche Erfüllung der Eignungskriterien (und damit 50 Punkte) bei weitem nicht ausreichen würden und nicht einmal ein Erreichen von 2/3 der Maximalpunktzahl (und damit 66 Punkte) genügen würde. Es ergibt sich aber nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter 1. aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen (vgl. zu einer solchen Konstellation: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - Verg 47/18 für die entgegen § 51 VgV nicht über eine elektronische Adresse bereitgestellten Unterlagen). 2. Denn ein Bieter konnte vorliegend aus den gesetzlichen Vorschriften lediglich entnehmen, dass im Vergabeverfahren die Verhältnismäßigkeit gewahrt sein muss (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) und insbesondere 3. die  Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen (§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB). Das Erkennen der gerügten Vergaberechtswidrigkeit setzt daher 4. die  Kenntnis vergaberechtlicher Rechtsprechung dazu voraus, unter welchen Gesichtspunkten die (Un-)Angemessenheit der Eignungskriterien iSv § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu bejahen ist, die aber von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden kann. Dies gilt auch dann, wenn - wie der Antragsgegner geltend macht – 5. der hier relevante Bieterkreis über weit überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse verfügt. Dies gilt in besonderem Maße vorliegend deshalb, weil die Antragstellerin die Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen 6. auf besondere von der Rechtsprechung herangezogene Gesichtspunkte stützt, 6.1 nämlich die unzulässige wettbewerbsbeschränkende Wirkung solcher Anforderungen bei einem kleinen Bieterkreis (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.6.2018 - VII-Verg 4/18 - Bibliothekeninfrastruktur) und deren Unzulässigkeit dann, 6.2. wenn dem Teilnahmewettbewerb noch ein Leistungswettbewerb folgt (OLG Schleswig, Beschluss vom 28.6.2016 - 54 Verg 2/16 - Dataport). Dass 7.auch ein  Bieter, der über weit überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse verfügt, von dieser Rechtsprechung Kenntnis hat, kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte angenommen werden. 8. Aus dem Umstand, dass der Bieter insbesondere bei EU-weiten Vergabeverfahren gehalten ist, die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen zu lesen und etwaigen Unklarheiten (vgl. hierzu: VK-Bund, Beschluss vom 18.1.2020 - VK 2-94/19 Rn. 125ff.) und Widersprüchen (vgl. hierzu: VK Berlin vom 30.7.2019 - VK - B 1-09/19) in den Unterlagen nachzugehen, ergibt sich nichts anderes. Denn die geltend gemachte Unangemessenheit der Eignungsanforderungen stellt keine Ungereimtheit oder einen Widerspruch in den Unterlagen dar, sondern setzte die Bewertung seitens des Bieters voraus, dass die Eignungsanforderungen nicht nur sehr hoch, sondern vergaberechtswidrig unangemessen hoch sind. Es kann insofern offenbleiben, ob - wie der Antragsgegner weiter geltend macht - die Antragstellerin bei der gebotenen intensiven Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen und den Eignungsanforderungen die von ihr erreichbare Gesamtpunktzahl hätte errechnen können und daher hätte feststellen können, dass sie nur rund 50 Eignungspunkte würde erreichen können und daher nicht als geeignet angesehen werden würde. Denn selbst in diesem Fall war lediglich erkennbar, dass die Eignungsanforderungen für sie zu hoch waren, nicht aber, dass diese Anforderungen vergaberechtswidrig überhöht waren.

 


EFRE - EuGH, Urt. v.17.06.2021 -  C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei  EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Eigenleistung - Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung  im ÖPNV,  NZBau 8/2021,    504-509

Eignung – Eignungsanforderungen - Zeitpunkt - Auftragnehmer aus anderem Mitgliedstaat - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen MitgliedstaatEignungsanforderungen – vgl. auch EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots – Vertrauensschutz- Art. 2, 46 RL 2004/18/EG – Registrierung und Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat ausreichend für die Vermutung der Eignung – andernfalls Diskriminierung durch Verlangen der Zulassung etc. im auftragsvergebenden Mitgliedstaat – Tenor: 1. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG .... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der öffentliche Auftraggeber in einer Bekanntmachung als qualitatives Auswahlkriterium verlangen muss, dass die Bieter bereits bei Abgabe ihres Angebots den Nachweis erbringen, dass sie über eine Registrierung oder eine Zulassung verfügen, die nach den Vorschriften erforderlich ist, die für die Tätigkeit, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags ist, gelten, und die von der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats der Ausführung des Auftrags erteilt wurde, auch wenn sie in dem Mitgliedstaat, in dem sie niedergelassen sind, bereits über eine entsprechende Registrierung oder Zulassung verfügen. 2. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dahin auszulegen, dass er nicht von einem öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden kann, der im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Einhaltung der nationalen Vorschriften des Lebensmittelrechts von den Bietern verlangt hat, dass sie bereits bei Abgabe ihres Angebots über eine Registrierung oder eine Zulassung durch die zuständige Behörde des Mitgliedstaats der Auftragsausführung verfügen..“ vgl. auch EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln

Eignung – Nachweiszeitpunkt - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen MitgliedstaatEignungsanforderungen – vgl. EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots

Eignung – Formblatt 124 – „0“-Umsatz - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Eignung – Interesse am Auftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.

Eignung – versteckte Eignungskriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - Statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“

Eignungsanforderungen – Formblatt 124 - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes (keine fehlende) Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Eignungsanforderungen – unangemessene – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“

Eignungsleihe - Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung  im ÖPNV,  NZBau 8/2021,    504-509

Eignungsleihe – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der BeschwerdeAufgreifschwelleSelbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Eignungsleihe - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Selbstausführungsgebot -  Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher

Eignungsnachweis – Zeitpunkt - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen MitgliedstaatEignungsanforderungen – vgl. EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots

Eignungsprüfung - Schneevogl, Kai-Uwe, Eignungsprüfung bei „Newcomern“ – Mehr Gestaltungsmöglichkeiten für Auftraggeber , NZBau 8/2021,  588-592

Eilrechtsschutz - Schoof, Timm /Leinemann, Eva-Dorothee, Bedarfsdeckung während des laufenden, Vergabeverfahrens – Eilrechtsschutz und Interimsvergabe, Vergabe News 12/2020, 178

Eilverfahren – summarische Bewertung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags des Auftraggebers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren fehlende Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist....“

 Einheit - rechtliche – IT-Bereich - OLG Düsseldorf, Beschl. v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Einheitlicher Auftrag – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar

Einkaufsgemeinschaft - Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Einkaufsgemeinschaft - Kräber, Wolfgang, Kosten des Rechtsschutzes im Vergaberecht, VergabeFokus 6/2020, 8

Einstweilige Verfügung – unterhalb der Schwellenwerte – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Ende des Vergabeverfahrens - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Ende des Vergabeverfahrens – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Entgelt – Art der Vergütung - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Erdarbeiten - KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag)

Erfolgsaussichten – fehlende – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis der Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Erfolgsaussichten - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag - Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Ergänzungsantrag – VK-Entscheidung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag – Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Unzulässigkeit von Ergänzungsantrag (Lücken sind durch die entsprechende Anwendung der §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO zu schließen - es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden.“) - 

Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i, S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris). - “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ...  OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ...  nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“

Erkennbarkeit – Verstoß - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe –

Erläuterungen - Konzept - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Erledigung - Kostenentscheidung - OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

Ermessen – Aufhebung -  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Ermessen - Gruner, Alexander/ Razzaghi, Mellody, Gratwanderung zwischen zulässiger Ermessensentscheidung und strafbarer Untreue bei öffentlicher Auftragserteilung , NZBau 2021, 20

Ermessen Kluth, Winfried, Das Vertragsdurchführungsermessen, NJW 43/2021, 3167

Ermessen – Kostenentscheidung – Billigkeit - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Ermessen – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend) -  „wesentliche Änderung“ (s. u.) Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform –

Ermessen – Ausschluss - Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Ermessensausfall – s. Ermessen

Ermessensfehler – s. Ermessen

Ermessensfehlgebrauch -  s. Ermessen

Ermessensüberprüfung – s. Ermessen

Ermessensüberschreitung – s. Ermessen

EU-Ausschreibung unterhalb des Schwellenwerts – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreichtUnzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – Auftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

EU-Fördermittel – freihändige Vergabe - EuGH, Urt. v.17.06.2021 -  C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei  EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

EuGH – Vorlage - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

EU-Vergaberecht - Neun, Andreas/ Otting, Olaf, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in  den Jahren 2020/2021 , EuZW 17/2021,  741-748

EVB-IT - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

e-Vergabe - Wagner, Christian-David, E-Vergabe im Fokus der Rechtsprechung – ein Update, VergabeFokus 6/2020, 15

E-Vergabe - Weirauch, Moritza, Die Form der Zuschlagserteilung nach Einführung der E-Vergabe , ZfBR 6/2021,  636-639


Fachlose – Regelfall - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Fahrzeugbeschaffung - Dageförde, Angela, Mindestziele für saubere Fahrzeuge, Vergabe Navigator 2021, 57

Fahrzeugbeschaffung - SaubFahrzeugBeschG - Ünal, Tolga/ Orf, Lucas, Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge ,Vergabe News 2021, 110

Fahrzeuge -Schröder, Holger, Das Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz im Recht der  öffentlichen Auftragsvergabe , NZBau 8/2021,  499-504

Fehlerchecklist- Beckmann-Oehmen, Katrin, Sind typische Fehler typisch?, Vergabe Navigator 2021, 10 - Fehlercheckliste für Vergabestellen des Vergabehandbuchs Niedersachsen

Feststellungsinteresse – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Finanzierung- Deuster, Jan, EU-rechtskonforme Finanzierung und Vergabe von öffentlichen  Ladesäulen – Teil 1, Beihilfenrecht, KommJur 2/2021, 41

FIT-Store - Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme  vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

Flutkatastrophe - Hertwig, Stefan, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, NZBau 1/2021, 3-10

Flutkatastrophe - Hofmann, Alexander/ Manz, Marcel, Aufbauhelfer Vergaberecht – Dringlichkeitsvergabe nach der Flut, VergabeR 6/2021, 661

Fördermittel – EU – EuGH, Urt. v.17.06.2021 -  C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei  EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Formalismus - Portz, Norbert, Mehr Gestaltung, weniger Formalismus, Vergabe Navigator 2021, 510

Formblatt – Formblatt 124 - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ -Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz – auch

Formblatt – Formblatt 223/FB 3216 EU - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. –

Formblatt 124 – „0“-Umsatz - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Fortsetzung der Vergabe mit Vorgaben – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe -  nichtoffenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb - Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Fortsetzung des Verfahrens (Ausnahmefälle) – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des BeschaffungsbedarfesZulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“  kein Anspruch auf Zuschlag -  Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend)

Fortsetzungsfeststellungsantrag – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Freiberufliche Leistungen - Meckler, Markus,  Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021,  768

Funktionale Leistungsbeschreibung – Konzepte - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Funktionale Leistungsbeschreibung – „Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitäts-Unterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17, juris Rn. 41). Der Auftraggeber soll durch den Wettbewerb davon profitieren, dass die Bieter ihr „Know How“ in die Angebotserstellung einfließen lassen (vgl. Prieß/Simons in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn, 14). Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den potentiellen Bietern u. a. die Entwicklung von Lösungen überlassen, inwieweit bei der konkreten Leistungsausführung in den jeweiligen Prozessschritten Umweltaspekte berücksichtigt werden können. In der Leistungsbeschreibung heißt es: „Die Zustellung der versandfertigen Post an die Empfänger erfolgt durch eigenes Personal des AN oder durch Übergabe an das mit der Beförderung oder Zustellung an die Empfänger beauftragte Nachunternehmen unter möglichst umweltschonenden Bedingungen.“

Funktionale Ausschreibung - Kulartz, Hans-Peter/ Weidemann, Daniel, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit funktionaler Ausschreibungen , NZBau 9/2021,  571-579

 

Gebäude - Goldbrunner, Loni, Vergaberechtliches „Vorhandensein“ eines Gebäudes, VergabeR 6/2021, 661

Gebührenfestsetzung durch VK – Beschwerde - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.10.2021 -  11 Verg 5 – 21 – Gebührenfestsetzung durch VK und Beschwerde – Streitwert der Beschwerde - Auftragswert - interaktive/nicht interaktive Displays für Klassenräume – Rahmenvertrag – §§ 182 I, 182 III GWB - statthafte und zulässige Beschwerde  nach § 171 I GWB – „Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die VK Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/19 – Gebührenbeschwerde ...).“- keine Bemessungsfehler der VK – Bestimmung der Höhe der Gebühr für Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 1 VwKostG)  bei Ausgehen vom Wert des Verfahrensgegenstandes nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung – zutreffende Orientierung der VK an der Gebührentabelle der VK Bund: Wert des streitgegenständlichen Auftrags im Übrigen wie in § 50 Abs. 2 GKG  - fehlende gesetzliche Definition der Auftragssumme in § 50 II GKG und in § 3 VgV – maßgeblich der objektive Wert des zu vergebenden Auftragszutreffender  Ausgang vom geschätzten Gesamtauftragswert ... in Höhe von brutto EUR 71.400.000 – kein fehlerhaftes Ermessen der VK zu Lasten der Antragstellerin durch Berücksichtigung der Hälfte des Gesamtauftragswerts,  weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.“ – Abschluss der Rahmenvereinbarung mit höchstens drei Bieternweitere offengelassene Fragen (Bestimmung des vollen Gesamtauftragswerts, „da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die VK hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 ... nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.“

Gegenvorstellung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“

Geheimhaltung - Gesing, Simon/ Kirch, Thomas, Geheim bleibt geheim – wesentliche Sicherheitsinteressen als Ausnahme vom Vergaberecht, Vergabe News 2021, 2

Gemeinnützigkeit - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig?, EuZW 2021, 183

Geschäftsgeheimnis – Entscheidung - EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit – Richtlinie 89/665/EWG (Art. 1 und 2) – Wirkungen des eigenständigen Rechtsbehelfs gegen die Vertraulichkeitserklärung – Gerichtliche Überprüfung – Umfang der gerichtlichen Befugnisse – Tenor:“ 1. Die Art. 21, 50 und 55 der Richtlinie 2014/24/EU ... erfordern nicht zwangsläufig, dass der öffentliche Auftraggeber einem Teilnehmer am Vergabeverfahren, der vor ihm die Bewertung der Angebote anficht, alle Einzelheiten des vom erfolgreichen Bieter eingereichten Angebots mitteilt. Bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Bewertung der Angebote muss der öffentliche Auftraggeber seine Antwort begründen, indem er die Gründe für seine Entscheidung darlegt, damit diese vor einer Nachprüfungsstelle wirksam angefochten werden kann. Die Begründungspflicht hat für sich genommen nicht zur Folge, dass er die ihm anvertrauten vertraulichen Informationen offenlegen müsste, wenn er dies für unstatthaft hält. 2. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sind dahin auszulegen, dass sie es nicht verbieten, - dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Angebot eingereichte vertrauliche Informationen eines Teilnehmers am Ausschreibungsverfahren nicht offenzulegen, gesondert gerichtlich angefochten werden kann; - dass die nationale Vorschrift dazu verpflichtet, dass der Betroffene gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der sein Antrag auf Zugang zu vertraulichen Informationen zurückgewiesen wird, zunächst einen Rechtsbehelf beim Auftraggeber selbst einlegen muss; - dass der Betroffene gegen die Weigerung, ihm die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen, gesondert gerichtlich vorgehen kann. 3. Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665 sind dahin auszulegen, dass die für die Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zuständige Stelle - befugt sein muss, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Offenlegung der ihm zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen aufzuheben und gegebenenfalls anzuordnen, dass diese dem Rechtsmittelführer zur Verfügung gestellt werden; - falls das nationale Recht dies zulässt, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit der Handlungen des öffentlichen Auftraggebers unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen beurteilen kann.“

Geschäftstätigkeit – Nachweis -  OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Gesetzliches Verbot – s. BGB § 134 BGB - Gewichtung – OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Gewichtung - Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu  gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Gewichtung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Gewichtung - Unterkriterien – - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“

Gewichtung – Unterkriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterienkeine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ –

Gewichtung – Zuschlagskriterien - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Gleichbehandlung – Teilnahmevoraussetzungen - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien)Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Gleichbehandlung – Höchstmenge – Rahmenvertrag - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ... 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – Aber: Unwirksamkeit des Rahmenvertrags wäre unverhältnismäßig –... Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“ – Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit.

Großbritannien - Anderson, Robert, The UK's New Role in the WTO Agreement on Government  Procurement: Understanding the Story and Seizing the Opportunity, PPLR 2021, 159

Grundstücksgeschäft - Goldbrunner, Loni, Vergaberechtliches „Vorhandensein“ eines Gebäudes, VergabeR 6/2021, 661

Grundstücksgeschäfte - Philipp, Ortwin/ Vetter, Stefan/ Kriesel, Julia, Veräußerung von Grundstücken durch die öffentliche Hand, LKV 12/2020, 539

Grünschnitt - Noch, Rainer, Bauwerk Gras, Wann der Grünschnitt eine Bauleistung darstellt – eine  diffizile Abgrenzung, Vergabe Navigator 2021, 28

Gutachten - Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

GWB - §§ 134, 135 – s. Mitteilungspflicht

 

Haftung - Kappel, Jan / Bader, Jutta,  Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231

Heilung – Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder  Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant -  mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag  (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Heilung - Dokumentation – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren)

Hinweis der Vergabekammer - unrichtiger – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu VergaberechtswegPreisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

HOAI - Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

HOAI - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise  durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

HOAI – Kommentierung - Fuchs, Heiko/Berger, Andreas/ Seifert, Werner HOAI 2021 – Orientierendes zur Preisorientierung, NZBau 2021, 3 

HOAI - Portz, Norbert, HOAI-Mindestsätze sind EU-rechtswidrig, Vergabe Navigator 2019, 5

HOAI - Ritter, Thomas, HOAI 2021 und laufende Architektenverträge, NZBau 3/2021, 161

HOAI - Seifert, Werner, Zu den verschiedenen Facetten der Textform in der HOAI 2021, ZfBR 2021, 354

HOAI - Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis-  und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

HOAI - Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis-  und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

HOAI- Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI; ZfBR 2021, 360

Höchstmenge - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ über den Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren

Honorar - Hoffjan, Andreas/ Mengis,Jona/ Hinz, Tim, Vereinbarung angemessener und  rechtssicherer Honorare bei Beratungsprojekten in öffentlichen Institutionen , VergabeR 2021, 22


IfSG – s. Corona -

Informationsanspruch – BVerwG ,Urt. v. 15.12.2020 -10 C 24.19 OVG 12 B 8.17 – Zugang zu Vergabeunterlagen nach Zuschlag (verneint) - Anspruch auf Information trotz Vielzahl von Anträgen grundsätzlich bejahtrechtswidrige Ablehnung der Information durch Auftraggeber (u.a. frühere Auskunftserteilungen, Rechtsmissbrauch und unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand) – aber kein Zugang zu Unterlagen über Ausschreibung und Vergabe eines Förderprogramms für die Luftfahrtforschung –- amtlicher Leitsatz: Das Informationsfreiheitsgesetz wird nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch Vorschriften der Vergabeverordnung verdrängt. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

Informationsfreiheitsgesetz – s. Informationsanspruch -

Informationspflicht - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und  Informationspflichten im Open-House-Verfahren, EuZW 16/2021,    708-711

Informationspflichten - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Infrastruktur - Beihilfe - Derksen, RolandInfrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021,  589

In-house-Geschäft- Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen  mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

In-House-Vergabe - Schnitzler, Sebastian/ Kripke, Carla, Inhouse-Vergabe nach „echter“  Kompetenzübertragung, NZBau 2/2021, 94

Innovation - Hohensee, Marco/Leinemann, Eva-Dorothee, Innovationen einkaufen, Vergabe News 12/2021, 218-221

Innovation - Homann, Oliver / Büdenbender, Martin,  Die Beschaffung von Bussen mit innovativen  Antrieben, Der Nahverkehr 2021,  46

Insolvenz des Auftragnehmers - Lausen, Irene / Müller, Jan Peter, Vergaberechtliche Möglichkeiten für Auftraggeber, Bieter und Auftragnehmer (bei Insolvenz des Auftragnehmers), NZBau 3/2021, 147

Interesse am Auftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.).

Interesse am Auftrag – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Interesse der Allgemeinheit – vorzeitige Gestattung des Zuschlags (abgelehnt) - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Streitfragen: Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin <erg. öffentlicher Auftraggeber> an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Interessen – überwiegende – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu VergaberechtswegPreisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Interessenkonflikt - EuG, Beschl. v. 26.05.2021 -  T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten - § 136 HHO EG - Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Beschaffung von Galileo-Übergangssatelliten – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Antrag auf einstweilige Anordnung – Dringlichkeit – Interessenabwägung – wettbewerblicher Dialog – Zurückweisung der Anträge u. a. auf Aussetzung - Aufklärung bei Interessenkonfliktenamtlicher Leitsatz: 1. Es obliegt dem Auftraggeber, das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, zu beurteilen und zu prüfen und einem vom Ausschluss von dem Verfahren bedrohten Bieter die Möglichkeit zu geben, den Nachweis zu erbringen, dass in seinem Fall keine tatsächliche Gefahr des Eintritts eines solchen Interessenkonflikts besteht 2. Der Auftraggeber hat insbesondere in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sie zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. 3. Es ist das Ziel der Vergabevorschriften, dem Auftraggeber bestmögliche Konditionen zu bestmöglichen Preisen zu ermöglichen. Die Mechanismen für ungewöhnlich niedrige Angebote kommen folglich nur dann zum Einsatz, wenn der Auftraggeber mit einer Anomalie konfrontiert wird. 4. Bei der Abwägung über die Erteilung einer einstweiligen Anordnung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Folgen des Auftraggebers im Verhältnis zu dem möglichen Schaden des Bieters stehen.

Interimsvergabe - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Interkommunale Zusammenarbeit - Rauber, David, Umsatzsteuerpflicht und interkommunale Zusammenarbeit, NVwZ 2021,  1197-1201

Interkommunaler IT-Dienstleister - Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen  mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

Internationale Organisationen - Friton, P., Verteidigungsbeschaffungen über internationale Organisationen – Zulässige Gestaltungsmöglichkeit oder rechtswidrige Umgehung?, NZBau 2021, 362

IT - Ahlers, Moritz/ Böhme, Jonas Benedikt, Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen  mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister, NZBau 2021, 433

IT - Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

IT – Zusammenarbeit - Ahlers, M./ Böhme, J. B.,  Die Inhouse-Fähigkeit von Konstellationen mittelbarer gemeinsamer Kontrolle am Beispiel interkommunaler IT-Dienstleister NZBau 2021,433

IT – Akteneinsicht in Referenzen – abgelehnt -  OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung –- kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem AkteneinsichtsanspruchErforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT - Auslegung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – kein Ausschluss – Feststellung der Eignung im Teilnahmewettbewerb – OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB

IT – Beschleunigungsgrundsatz – aufschiebende Wirkung – Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 –- kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT – Change Requests -Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

IT – Corona – LUCA - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT - Covid-19-Pandemie – s. IT - Corona

IT - Direktvergabe – LUCA -  OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

 IT – Dringlichkeit - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Eignungsanforderungen – besonders hoch – Erkennbarkeit - IT - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich sodann  zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Eignungsprüfung – kein Ausschluss -  OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“

IT – Entgelt – Feuerwehr - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Anforderungen (besondere) an Eignung - Entscheidungsspielraum - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S.  - Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Inhouse-Vergabe – Feuerwehr - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – IT-Plattformen - EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV  – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc. - amtlicher Leitsatz: 1. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Juli 2020 über die Ablehnung des von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens TAXUD/2019/OP/0006 abgegebenen gemeinsamen Angebots für Dienstleistungen in den Bereichen Spezifikation, Entwicklung, Wartung und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen der Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ sowie über die Vergabe des Auftrags an das andere Konsortium, das ein Angebot eingereicht hatte, wird in Bezug auf das Los A für nichtig erklärt. 2. Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium.

IT - Koch, Moritz Philipp; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

IT – Kooperation – Software – Feuerwehr - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Leistungsbeschreibung - produktspezifisch - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.“

IT - Leistungsbeschreibung – Ausschluss - Änderung der Vergabeunterlagen - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 – interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen

IT – Leistungsbeschreibung - Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

IT – Luca-System – Direktvergabe - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Nichterfüllung der Leistungsbeschreibung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Programmierung – Wertungsausschluss- OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB

IT – Projekte - agile Projekte - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1  (VergabeFokus 6/2020, 2

IT – Leistungsbeschreibung - Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

IT – Projekt - Koch, Moritz Philipp/Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Bedeutung von Change Requests in IT-Projekten, MMR 2/2021, 107

IT – Online-Dienste - Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme  vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

IT – rechtliche Einheit – Feuerwehr – Inhouse-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Referenzen - Wertungsausschluss – OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit –Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB - kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem AkteneinsichtsanspruchErforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT – Risikobegrenzung - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – agile Projekte - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1  (VergabeFokus 6/2020, 2

IT – Schulsysteme- VK Lüneburg, Beschl. v. 13.10.2020 -  VgK - 36 – 2020 – interaktive Display-Tafelsysteme - Rahmenvereinbarung für die Lieferung, die Installation und den Service von interaktiven Display-Tafelsystemen für Schulen - Abnahmemenge von 800 bis 1 200 Display-Tafelsystemen – intransparente Referenzanforderungen – Änderung der unzulässige Eignungsanforderungen – Grundsätze für die Vergleichbarkeit der Referenzen – Zurückversetzung in Stadium vor Angebotsaufforderung und erneute Aufforderung zu Angeboten sowie Wertung unter Beachtung der Vorgaben der VK

IT – Online-Dienste - Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme  vom Vergaberecht , VergabeR 5/2021, 544-551

IT – Software – Feuerwehr  etc. - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

IT – Software – Programmierung - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB - kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

IT – Test - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

IT – Vertrauenstatbestand durch Eignungsprüfung - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB -

IT – Wertungsausschluss – Teilnahmewettbewerb - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB

IT - Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt - IT – Entscheidungsspielraum – Anforderungen - Software - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Wettbewerbsbeschränkung durch besonders hohe Anforderungen -  IT - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnisunzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Zurückversetzung - Entscheidungsspielraum – Anforderungen - Software - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT – Beurteilungsspielraum – Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – erforderliche Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen .

IT- Kooperationen Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von  IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

IT - Markterkundung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

IT – Verhandlungsverfahren- Eignungsprüfung - OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB -

 

Kartell - Kappel, Jan / Bader, Jutta,  Hat die "unendliche Haftung" des Unternehmens bei Submissionsabsprachen doch ein Ende? , ZWH 2021, 231

Kartellrecht - Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und  Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Katalog - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Katastrophenschutz- Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig?, EuZW 2021, 183

Kfz- wasserstoffbetrieben - Kieselmann, René. Vergaberechtliche Anforderungen an die Beschaffung von wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen, NZBau 3/2021, 174 (zu OLG Hamburg,Beschl. v. 16.04.2020 – 1 Verg 2/20)

Kfz-Ladesäulen - Deuster, Jan, EU-rechtskonforme Finanzierung und Vergabe von öffentlichen  Ladesäulen – Teil 1, Beihilfenrecht, KommJur 2/2021, 41

Kindertagesstätten – Verpflegung - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Klare Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Klarheit – Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts mit Angabe „Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Verstoß: Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 ersichtliches Erfordernis einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – auch Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Klimaneutralität - Denta, Sarah,  Public-Private Partnership for the Climate,  From a Plastic Pollution  Perspective, EPPPL 2021, 318 – Klimaneutralität durch ÖPP

Klimaschutz - Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Kommune - Umsatzsteuer - Englisch, Joachim. Nichterhebung von Umsatzsteuer für kommunale Tätigkeiten – § 2b UStG und Alternativen – Teil 1 , UR 2021, 338

Kompetenzübertragung -Schnitzler, Sebastian/ Kripke, Carla, Inhouse-Vergabe nach „echter“  Kompetenzübertragung, NZBau 2/2021, 94

Klimaschutz - Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Konzept - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode – Konzepte - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Konzept – Wertung – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes ....

Konzepte – Wertung- OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Konzern - Noch, Rainer, Im Konzern vereint..., Vergabe Navigator 5/2021, 28

Konzession - Auslaufende Konzessionsverträge - Leitfaden für die kommunale Praxis In seiner mittlerweile vierten Auflage bietet die Handreichung "Auslaufende Konzessionsverträge – Ein Leitfaden für die kommunale Praxis" des Deutschen Städte- und Gemeindebundes eine Hilfestellung für Kommunen, die im Rahmen der Neukonzessionierung im Strom- und Gasbereich die Frage nach einer (Re-)Kommunalisierung des Netzes stellen. Die Neuvergabe von Wegenutzungsverträgen im Strom- und Gasbereich bleibt für Kommunen rechtlich herausfordernd und ressourcenintensiv. Im Rahmen der Neukonzessionierung stellt sich zudem regelmäßig die Frage nach einer (Re-)Kommunalisierung des Netzes, die in der aktuellen Auflage nunmehr den thematischen Schwerpunkt bildet. Neben den Bestandteilen einer Machbarkeitsstudie gibt die Handreichung auch Hinweise zum Eingehen von Kooperationen mit Energieversorgungsunternehmen für den Fall, dass eine Netzübernahme erwogen wird, aber ein eigenes Stadtwerk noch nicht besteht oder tätig ist. Ausgangspunkt ist hier regelmäßig die Etablierung einer Kooperationsgesellschaft zwischen der Gemeinde und einem Kooperationspartner (sogenannte "institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaft" – IÖPP). Der Leitfaden Nr. 163 kann hier  (Seite des DStGB) kostenlos heruntergeladen

Konzession - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Konzession – wesentliche Änderung - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Konzession – verneint – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Konzession - Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions , CCZ 5/2021,    230-240

Konzession - Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im  Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Konzessionen - Braun, Christian, Konzessionen und Klimaschutz, NZBau 11/2021, 707

Kooperation - Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

Kooperation - Koch, Moritz/ Siegmund, Gabriela/ Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von  IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Kooperation - Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Kooperation - Portz, Norbert, Vergaberechtsfreie Kooperation, Vergabe Navigator 2020, 5

Kooperation - Rechten, Stephan/ Stanko, Max, Horizontale Zusammenarbeit und  Besserstellungsverbot, NZBau 10/2021, 657

Kooperation – siehe Zusammenarbeit – In-House-Vergabe

Kooperation – vergaberechtsfrei – OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifens des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Kooperation- Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Kopiersysteme - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen, VergabeFokus 2020,2

Korrektur – Angebot  – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern – 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Korrektur – Unterlagen - Kirch, Thomas, Bitte wörtlich nehmen, Die Korrektur unternehmensbezogener Unterlagen, NZBau 9/2021,    579-584

Korruption - Glinder, Peter/ Waßmer, Martin Paul/ Waßmer, Martin Paul [Hrsg.],  Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung, Boorberg 2020

Korruption - Portner, David, Strafbarkeit des Kick-back-Vorgangs in der öffentlichen  Auftragsvergabe, Nomos 2019

Kostenentscheidung – Anerkenntnis - OLG BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende)Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Kostenentscheidung – Anfechtung der Kostenentscheidung - - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Kostenentscheidung – unterliegende Gesamtschuldner - Unwirksamkeit  - OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung)Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWBunzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Kostenentscheidung nach Erledigung - OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber

Kostentscheidung – Anwalt - OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2021 - 19 Verg 4 – 21 – Anwalt – Hinzuziehung – Streitwert bei Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Hinzuziehung bejaht) - Statthaftigkeit nach § 171 I GWB: „Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts nach § 182 Abs. 4 GWB entschieden hat ... Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein.“ – Zulässigkeit der Beschwerde nach § 172 GWB (ohne mündliche Verhandlung, da gegen Nebenentscheidung der VK) – ausführliche Begründung der Hinzuziehung nach § 182 IV GWB i. V. m. § 80 I, II S.1und S.2 VwVfG: differenzierende Betrachtung des Einzelfalls auch bei Hinzuziehung durch Auftraggeber (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61) – Entscheidend im Einzelfall: „Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein ... Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen ... Diese Streitpunkte gehen [erg. „hier“}] insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und“ Auftrag an in  Vergabesachen erfahrenen `Auftragnehmer´ - Kosten des Beschwerdeverfahrensnach §§ 175 II, 78 GWB infolge Unterliegens nach Billigkeit - Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bis zu 5.000 € (Anwaltskosten) .

Künstliche Ernährung- ESF - Ausrüstung für künstliche Ernährung - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ über den Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren

 

Landesrecht – Wertgrenzen - Müller, Anne/ Ünal, Tolga, Landesrechtliche Regelungen zu den vergaberechtlichen Wertgrenzen, VergabeNews 9/2021,  150-155

Lebensmittellieferung – EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR - anerkannte berufliche Befähigung  - „Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

Leistungsbeschreibung -  Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

Leistungsbeschreibung – funktionale - Kulartz, Hans-Peter/ Weidemann, Daniel, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit funktionaler Ausschreibungen, NZBau 9/2021,  571-579

Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Form follows function, Vergabe Navigator 2021, 26 – zu Merkmal „nutzerfreundliche Bedienung“ in Leistungsbeschreibung - Vergabekammer des Bundes (VK 1 84/20, vom 11.11.2020 und VK 1-47/15, vom 26.06.2015)

Leistungsbechreibung - Funktionale Leistungsbeschreibung – Konzepte - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Funktionale Leistungsbeschreibung – „Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitäts-Unterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17, juris Rn. 41). Der Auftraggeber soll durch den Wettbewerb davon profitieren, dass die Bieter ihr „Know How“ in die Angebotserstellung einfließen lassen (vgl. Prieß/Simons in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn, 14). Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den potentiellen Bietern u. a. die Entwicklung von Lösungen überlassen, inwieweit bei der konkreten Leistungsausführung in den jeweiligen Prozessschritten Umweltaspekte berücksichtigt werden können. In der Leistungsbeschreibung heißt es: „Die Zustellung der versandfertigen Post an die Empfänger erfolgt durch eigenes Personal des AN oder durch Übergabe an das mit der Beförderung oder Zustellung an die Empfänger beauftragte Nachunternehmen unter möglichst umweltschonenden Bedingungen.“

Leistungsbeschreibung – produktspezifisch - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Leistungsbeschreibung – Auslegung – Merkmale - OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Leistungsbeschreibung - Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von  Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Leistungsbeschreibung Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Leistungsfähigkeit – Nachweis - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Leistungsfähigkeit – s. Eignung

Leistungswilligkeit - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Lieferauftrag Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

Lieferkettengesetz - Gaßner, Maximilian, Das neue Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – Umsetzung in der Unternehmenspraxis,  GPR 4/2021,    148-154

Lieferkettengesetz – Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Das neue Lieferkettengesetz, Vergabe Navigator 2021, 14

Lieferkettengesetz - Hübner, Leonhard, Bausteine eines künftigen Lieferkettengesetzes, NZG 36/2020, 1411

Lieferung - Lieferauftrag Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

Losaufteilung – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste -  Lose - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Kostenentscheidung

Lose – Fachlose - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m. w. N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Lose – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste -  Lose -- Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert

Lose – technische und rechtliche Beratung – VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – nicht erforderliche Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung - Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Lose - VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

Lose – Beschaffungsberatung - VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung- Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Losverfahren - Delcuvé, Frederic, Remis im Vergabeverfahren – Losverfahren als Entscheidungsmittel? ,NZBau 10/2021, 649

Lotterie - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Luca – System - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Lücke – Leistungsbeschreibung - Bolz, Stephan, Die kalkulatorisch unklare statt lückenhafte Leistungsbeschreibung - Ein Plädoyer für begriffliche Klarheit, NZBau 2/2021, 83

 

Markterkundung - Jentzsch, Laura/ Kirch, Thomas, Markterkundung – Raum für Erkenntnisse, Vergabe News 3/2021, 38

Markterkundung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Materialknappheit - Rhein, Kay-Uwe, Nachträge wegen Materialknappheit, Vergabe Navigator 5/2021, 9

Messe – Messezentrum und Messe - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – Bauleistung - mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzungohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasserZeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar

Mindestpunktzahl – Referenzen – Vielzahl von Wertungskriterien für Referenzen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – Bewertung der Referenzen Voraussetzung  Erreichen von mindestens 13 von 17 Wertungskriterien  - aus der Entscheidung: „Für die Bewertung der beiden vorzulegenden Referenzen gilt nach den Vorgaben der Bewertung (S. 27 f der Teilnahmeunterlagen), dass jede der beiden Referenzen nur dann die Bewertung mit einem Höchstzielerfüllungsgrad und damit die mögliche Maximalpunktzahl erreichen kann (15 Wertungspunkte pro Referenz, mithin insgesamt 30 Wertungspunkte und damit das B-Kriterium mit der höchsten Einzelpunktzahl), wenn von den vorgegebenen 17 Wertungskriterien mindestens 13 Wertungskriterien erfüllt sind. Eine Vielzahl der vorgegebenen 17 Kriterien stellt auf das konkret auszuführende Projekt ab. So erfordern zwei der Kriterien, dass das Referenzprojekt die Einführung einer SGB II Software betraf („War das Referenzobjekt die Einführung einer SGB II Software mit Relevanz auf Aktive Leistungen?“ und „War das Referenzobjekt die Einführung einer SGB II Software mit Relevanz auf Passive Leistungen?“). Zwei <erg. weitere>Kriterien setzen voraus ......  Dass eine zur Erreichung der Bewertung mit HZG (im Durchschnitt der Bewertung der B-Kriterien) danach notwendige wesentliche Entsprechung des Referenzprojekts mit der ausgeschriebenen Leistung erforderlich ist, um dem Antragsgegner einen tragfähigen Rückschluss auf die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters zu eröffnen (OLG Schleswig, Beschluss vom 28.6.2016 - 54 Verg 2/16 Rn. 103 - Dataport; Senat, aaO - Beschluss vom 24.10.2006 Rn. 38, zit. nach juris), hat der Antragsgegner nicht dargelegt. Ein solcher Rückschluss kann grundsätzlich auch auf der Grundlage ähnlicher Referenzobjekte, die nicht exakt das Aufgabenfeld des vorgesehenen Erwerbs abdecken, abgeleitet werden (vgl. OLG Schleswig, aaO- Dataport Rn. 115).“

Miete - Goldbrunner, Loni, Vergaberechtliches „Vorhandensein“ eines Gebäudes, VergabeR 6/2021, 661

Mietvertrag – Bauauftrag – Abgrenzung - Noch, Rainer, Übrig bleibt der Fahnenmast, Vergabe Navigator 2021, 29 (zu VK Bund vom 17.12.2019 – VK 2-88/19)

Mietvertrag - EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C - 537 – 19 - Wiener Wohnen – Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag – kein entscheidender Einfluss über zu errichtende Immobilie - zulässige Direktvergabe eines langfristigen Mietvertrages über eine noch nicht errichtete Immobilie ohne einen weit über die üblichen Vorgaben des Mieters einer solchen Immobilie hinausgehenden entscheidenden Einfluss auf Struktur, Größe, Außenwände und tragende Wände, Gebäudeeinteilung – Festlegung der wesentlichen Grundzüge der Immobilie bereits vor den Verhandlungen über den Mietvertrag – Unschädlichkeit der üblichen Beauftragung einer Ingenieurfirma zur Absicherung des vorgesehenen Einzugszeitpunktes – Entscheidung wie bisherige Rechtsprechung (Urt. v. 12. 7. 2001 C-399/98 - Ordine degli Architetti; Urt.v. 27. November 2019 – C-402/18 – Tedeschi; Urt. v. 10. Juli 2014 – C 213/13 - Impresa Pizzarotti; Urt.v. 25. März 2010 – C-451/08 - Helmut Müller; Urt. v. 29. 10. 2009 – C536/07 - Kommission/Deutschland.

Mietvertrag – OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Mindestanforderung – s. Eignung –

Mindestlohn – Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Mitteilungspflicht - § 134 GWB (nicht unterhalb der Schwellenwerte) – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) –Entscheidung über einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Mobile Trennwände - Messe – Auftragswert – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Bauleistung unterhalb der Schwellenwerte - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung

Mobilitätsleistungen - Kräber, Wolfgang, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Ausschreibung von  Mobilitätsleistungen, VergabeFokus 1/2021, 2

Mündliche Verhandlung – Vergabekammer - Schäffer, Rebecca, Mündliche Verhandlung per Videokonferenz – Auch vor der Vergabekammer, VergabeFokus 1/2021, 12

 

Nachforderung - Kirch, Thomas, Bitte wörtlich nehmen, Die Korrektur unternehmensbezogener Unterlagen, NZBau 9/2021,    579-584

Nachforderung neben Preisprüfung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Nachforderung – Preisblatt - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - auch bei Gesamtpreis ist angekündigte Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Nachhaltigkeit - Neues Strategiepapier zu den Potenzialen nachhaltiger Beschaffung  des Instituts der deutschen Wirtschaft e.V. (Köln): "Green Public Procurement: Potenziale einer nachhaltigen Beschaffung" - öffentliche Investitionen und Klimaschutz – Emissionsvermeidungspotenziale: Verwendung klimafreundlicher Baumaterialien (Basis grüner Wasserstoff) - verpflichtende Quote auf grünen Stahl und Kunststoff bei der öffentlichen Beschaffung im Bausektor zur Schaffung erster gesicherter Absatzmärkte für klimafreundliche Grundstoffe - Erzielung jährlicher CO2-Einsparungen von knapp 1,9 Millionen Tonnen CO2 durch öffentliche Quote von 30 % - vgl. Seite des Instituts der deutschen Wirtschaft e.V. - kostenlos

Nachträge - Rhein, Kay-Uwe, Nachträge wegen Materialknappheit, Vergabe Navigator 5/2021, 9

Nachträgliches Vorbringen (Rüge) im Nachprüfungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Nachunternehmer s. auch Subunternehmer

Nachunternehmerpreise – Angabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Nachverhandlungsverbot - OLG Rostock, Beschl. v. 30. September 2021 - 17 Verg 3/21 – Verhandlungsverfahren - Exklusives Weiterverhandeln mit dem Bestbieter nur ausnahmsweise gerechtfertigt - Abschluss der Verhandlungen und Wertung der finalen Angebote der Bestbieter – Nachverhandlungsverbot – Ausnahme nur unter sehr engen Voraussetzungen.

Nachweise – Geschäftstätigkeit – Umsatz“0“ - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 - rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Nachweise – Zeitpunkt- Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

Newcomer - Schneevogl, Kai-Uwe, Eignungsprüfung bei „Newcomern“ – Mehr Gestaltungsmöglichkeiten für Auftraggeber, NZBau 8/2021,  588-592

New-Comer-Angebot – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124: ersichtliches Erfordernis einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Nichtigkeit – verneint - §§ 134, 135 GWB – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (hier verneint) – Entscheidung über einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Nichtigkeit – verneint - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht einschlägig.“

Nichtigkeitsklage – Art. 63 AEUV - EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV  – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc. amtlicher Leitsatz: 1. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Juli 2020 über die Ablehnung des von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens TAXUD/2019/OP/0006 abgegebenen gemeinsamen Angebots für Dienstleistungen in den Bereichen Spezifikation, Entwicklung, Wartung und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen der Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ sowie über die Vergabe des Auftrags an das andere Konsortium, das ein Angebot eingereicht hatte, wird in Bezug auf das Los A für nichtig erklärt. 2. Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium.

Nichtigkeitsklage - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit


Objektschutz - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

OCI-Punchout-Katalog - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Öffentlicher Auftraggeber – s. auch Auftraggeber

Öffentlicher Auftraggeber - Hattig, Oliver / Oest, Tobias,  Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021,  774

Öffentlicher Auftraggeber – s. Auftraggeber ÖPNV – Bus - BayObLG, Beschl. v. 24.06.2021, Verg 2 – 21 – ÖPNV- Busleistungen – Doppelangebote (?) - Vorlage an den EuGH – 1. Angebot eines Einzelkaufmanns und 2. einer GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Einzelkaufmann ist – Doppelangebot? – „wirtschaftliche Einheit?“ und Auswirkungen – Erforderlichkeit hinreichend plausibler Anhaltspunkte für Verstoß gegen Art. 101 AEUV? – Auslegung der fakultativen Ausschlussgründe des § 124 I Nr. 4 GWB etc. – vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021, 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 20 - 15 (kein Ausschluss – keine unzulässigen „Doppelangebote“)

Online-Dienste- Schulz, Sönke, Der FIT-Store, Die Nachnutzung von Online-Diensten als Ausnahme  vom Vergaberecht ,VergabeR 5/2021, 544-551

Open-House-Verfahren - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Open-House-Verfahren - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und  Informationspflichten im Open-House-Verfahren, EuZW 16/2021, 708-711

ÖPNV - Barth, Sibylle/ Bar, Hendrik von, Eigenerbringung als vergaberechtliche Anforderung  im ÖPNV,  NZBau 8/2021,    504-509

ÖPNV - Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die  Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO EG.  1370/2007, VergabeR 2021, 415

ÖPNV – Ausschluss - BayObLG, Beschl. v. 24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU ... die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben? – vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021, 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 20 - 15 (kein Ausschluss – keine unzulässigen „Doppelangebote“)

ÖPNV – Busbeschaffung - Homann, Oliver / Büdenbender, Martin,  Die Beschaffung von Bussen mit innovativen  Antrieben, Der Nahverkehr 2021,  46

ÖPNV - Butzert, Clemens,  Dringlichkeitsvergabe nur in engen Grenzen, NZBau 2021,  720 – zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4.12.2020 – 15 Verg 8/20

ÖPNV - Hagenbruch, Tim, Anwendbarkeit der VO Nr. 1370/2007 auf die Direktvergabe in, Form von Verwaltungsakten und gesellschaftsrechtlichen Weisungen, EuZW 23/2020, 1019 

ÖPNV - Lenz, Christofer/Jürschik, Corina, Inhouse-Vergabe nach Zuständigkeitsübertragung im ÖPNV, EuZW 23/2020, 1030

ÖPNV – Kostenentscheidung – Rücknahme des Nachprüfungsantrags - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe -  nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg -  Unzulässigkeit bei großem Teil der Rügen (fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschaler Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

ÖPNV – SPNV - OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

ÖPP – Gründung einer ÖPP-Gesellschaft – Ausschreibungspflicht - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet  -  Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) -  Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ...  nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ...  Ausnahme ...  nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“  -  Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ...  Verstoßes letztlich aber  offen gelassen wegen in Verhandlungen  bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage  - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ – ausführliche Darlegung – erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder  unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch  - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der  Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen  auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP)  nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

ÖPP - Busverkehr - OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung)Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWBunzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Option – Streitwert - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)


Pachtvertrag – Bistro - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Pandemie – s. auch Corona

Pandemie -  Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Pandemie – Aufhebung – nachträgliche Heilung der Dokumentation Begründung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des BeschaffungsbedarfesAntrag auf Aufhebung der Aufhebung - Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) erheblich nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“  kein Anspruch auf Zuschlag -  Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend) -  Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – Aufhebungsgrund: „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ...  tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffen Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsangeboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder  Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt.“ (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats: Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht – Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant -  mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag  (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

Pandemie – Dringlichkeit – fehlende Antragsbefugnis - §§ 134, 135 GWB –OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes FeststellungsinteresseAuftrag: Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresses mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Pandemie – LUCA - Direktvergabe - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Parkraumbewirtschaftung - Weng, Nils-Alexander,  Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?, VergabeFokus 6/2021, 2-5

Parlamentsfraktion - Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche  Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

Partei - Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche  Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

Patent - Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und  Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Patente - Gaßner, Maximilian, Verwendungspatente, Aufklärungs- und Informationspflichten im Open-House-Verfahren, GuP 2021, 148

Planung - Dörr, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter der neuen HOAI, ZfBR 2021, 360

Planung - Leinemann, Ralf; Schoof, Timm, Planerhaftung bei Vergabeverstößen? ,Vergabe News 10/2021, 174

Personal – Qualitätsnachweise - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragsgegnerin Aussagen zu Ausbildung, Fortbildung und durchschnittlicher Betriebszugehörigkeit des bei der Sortierung und Zustellung eingesetzten Personals erwartet, kann sie sich auf § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV berufen. Danach darf der Auftraggeber auch qualitative Zuschlagskriterien berücksichtigen, insbesondere die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals. Dies gilt allerdings nur, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Das heißt, die Qualität muss sich auf die Vertragserfüllung und damit auf den wirtschaftlichen Wert des Angebots auswirken. Während es bei einem Eignungskriterium, das sich auf die Qualifikation des Personals der Bieter bezieht, auf das Personal im Allgemeinen ankommt, zielt das Zuschlagskriterium auf das Personal und die Erfahrung der Personen ab, die ganz konkret den Auftrag auszuführen haben (vgl. Beck VOB/B/Lausen, 3. Aufl. 2019, VgV § 58 Rn. 79; MüKoEu- WettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, VgV § 58 Rn. 24). Wie bei allen Zuschlagskriterien ist darauf zu achten, dass die gewählten Kriterien einen ausreichenden Auftragsbezug haben und die Wertung nachprüfbar bleibt (Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, VgV § 58 Rn. 28). Der erhebliche Einfluss der Qualität des Personals ist eine anhand der konkreten Merkmale des Auftragsgegenstands zu beantwortende Einzelfallfrage (vgl. Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Scharf, 2. Aufl. 2019, VgV § 58 Rn. 106). Es müssen Tatsachen gegeben sein, die den Schluss zulassen, dass die bessere Leistungsfähigkeit des Bieters die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur unmerklich beeinflussen wird; es genügt, wenn dieser Einfluss naheliegt (vgl. MüKoEuWettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, VgV § 58 Rn. 25). Weitergehende Anforderungen an die Art der Tätigkeit stellt § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV nicht. Die Zulässigkeit auf das Personal bezogener qualitativer Zuschlagskriterien beschränkt sich insbesondere nicht auf Aufträge, bei denen Dienstleistungen spezifisch intellektuellen Charakters erbracht werden sollen (VK Rheinland Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 - VK35/19, juris, Rn. 52; a. A. wohl VK Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2018 - VK 1/18, juris, Rn. 53 f.). Der Erwägungsgrund 94 der Richtlinie 2014/24/EU erwähnt Aufträge für geistig-schöpferische Dienstleistungen wie Beratungstätigkeiten oder Architektenleistungen ausdrücklich nur als Beispiel (vgl. auch EuGH, Urteil vom 26. März 2015 - C-601/13, juris, Rn. 31 ff.). Bei der Beantwortung der Frage, ob die Qualifikation des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen, den die Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfen können (Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, VgV § 58 Rn. 29). Die Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich demnach darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensfehlgebrauch vorliegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2018 - Verg 37/17 - juris, Rn. 57). Die Antragsgegnerin hat die Kriterien für das Konzept so formuliert, dass sie diesen Maßstäben genügen. Sie hat mit der Formulierung „des bei der Sortierung und Zustellung eingesetzten Personals“ einen Qualitätsbezug zu den konkret durchzuführenden Postdienstleistungen hergestellt. Die Qualifikation dieses Personals kann das Maß späterer Beanstandungen bei der Zustellung in signifikanter Weise verringern. ...“

Planung – Wertung – Bepunktung – Umrechnungsformel - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Vergütung - Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformelamtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Planung – Zuschlagskriterien – Bekanntmachung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Planung – Lose - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung) - Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Planung – siehe auch Architekten – Ingenieure – HOAI

Planung - Stoye, Jörg/Schrammel, Florian, Die HOAI 2021 als flexibler Rechtsrahmen im Preis-  und Leistungswettbewerb um öffentliche Planungsaufträge, NJW 2021, 197

Planung - Theis, Stefanie/ Strauß, Katharina, Preiswertung bei Planungsvergaben, ZfBR 6/2021,  631-634

Planung – Zuschlagskriterien – Unterkriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ –

Planungswettbewerb - Beckmann-Oehmen, Katrin, Planungswettbewerbe und das Vergaberecht, Vergabe Navigator 2-2021, S 13 (Richtlinie für Planungswettbewerbe, RPW) – hierzu  auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11

Polen - Lewandowski, Robert, Neues Gesetz zum öffentlichen Vergaberecht in Polen, WiRO 2/2021, 33

Politik - Krämer, Martin, Die Rolle der Politik bei der Vergabe, Vergabe Navigator 2021, 13

Post – Wertung – Unterkriterien - Preisanpassungsklausel – Lose - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte; sehr gutes Konzept 30 Punkte; gutes Konzept 20 Punkte; befriedigendes Konzept 10 Punkte; ausreichendes Konzept 0 Punkte; mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende PreisanpassungZulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Post – Bestandskraft der VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsachenentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Postdienste - Dienstleistung - Noch, Rainer, Eine kritische Dienstleistung?, Vergabe Navigator 2021, 31

Postfach –Vergabeportal - Kräber, Wolfgang, Einstellung einer Nachricht im Postfach des Bieters auf dem  Vergabeportal bewirkt Zugang, VergabeFokus 5/2021, 15

PPP -  Denta, Sarah,  Public-Private Partnership for the Climate,  From a Plastic Pollution  Perspective, EPPPL 2021, 318 – Klimaneutralität durch ÖPP

PPP - Gehling, Christian/ Ott, Nicolas/ Lüneborg, Cäcilie, E-Procurement for PPPs and Concessions, CCZ 5/2021, 230-240

PPP - Nwangwu, George, Re-Contextualising and Re-Defining Public-Private Partnerships , EPPPL 2021, 305

Präklusion – teils bejaht, teils verneint - Antragsbefugnis – Behauptungen ins Blaue – Amtsermittlung - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet  -  Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) -  Kenntnis durch Fachanwalt – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ...  nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ...  Ausnahme ...  nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“  -  Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ...  Verstoßes letztlich aber  offen gelassen wegen in Verhandlungen  bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage  - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ (ausführliche Darlegung) – erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse – reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung des 2. verbindlichen Angebots oder  unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch  - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der  Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen  auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP)  nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

Präklusion – Erkennbarkeit - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe

Präklusion – verneint  – keine Erkennbarkeit – überhöhte Eignungsanforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Präklusion - Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß – Rügepflicht -  OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i. S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris) - Zitat: “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ...  OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ...  nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“

Präqualifikation – Formblatt - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien

Präqualifikation – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ -Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Preis – ungewöhnlich niedrig - EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen – erfolgreiche Klage auf Nichtigerklärung nach Art. 263 AEUV  – ungewöhnlich niedriger Preis – Feststellung – Aufklärungspflichten etc. - amtlicher Leitsatz: 1. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Juli 2020 über die Ablehnung des von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens TAXUD/2019/OP/0006 abgegebenen gemeinsamen Angebots für Dienstleistungen in den Bereichen Spezifikation, Entwicklung, Wartung und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen der Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ sowie über die Vergabe des Auftrags an das andere Konsortium, das ein Angebot eingereicht hatte, wird in Bezug auf das Los A für nichtig erklärt. 2. Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten von Sopra Steria Benelux und Unisys Belgium.

Preis - Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu  gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Preis - Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Preis – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Unbegründetheit: zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

Preisanpassungsklausel – fehlende - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Preisanpassungsklausel – Verhältnismäßigkeit - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Preisanpassungsklausel – Bestimmungsrecht - Verhältnismäßigkeit - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Preise - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise  durch den Auftraggeber nach Wegfall der verbindlichen Preisspannen in der HOAI, ZfBR 2021, 364

Preisgleitklausel - Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021,  5

Preis-Leistungsverhältnis – VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ –

Preisprüfung - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises - Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte mögliche Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Preisprüfung – Nachforderung Preisblatt - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle (nicht erreicht) – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Preisprüfung – Zulässigkeit – Nachforderung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Preisprüfung – Aufgreifschwelle - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-VorgabeZuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen)Rügen: unzureichende Preisaufklärung - Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre –

Preissteigerung – s. Preisanpassungsklausel

Preisumrechnungsformel - Bekanntmachung -- OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformelamtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Preiswertung - Theis, Stefanie/ Strauß, Katharina, Preiswertung bei Planungsvergaben , ZfBR 6/2021,  631-634

Primärrecht- Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312

Primärrechtsschutz – siehe Rechtsschutz -

Privatunternehmen - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe durch „Privatunrernehmen“ – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...“).

Produkt – zwingende Anforderungen – OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Produktscharfe Leistungsbeschreibung – gerechtfertigt – Gründe - OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht:Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

Produktscharfe Leistungsbeschreibung - Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von  Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Prognose – Ausführung – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessens-ausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Punktebewertung – Konzeption - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtungfehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept : 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Punktesystem – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept

Punktsystem – Lösungsvorschläge – OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderliche Angabe in der Bekanntmachung)

Punktzahl – unangemessene Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen


Rahmenvereinbarung – Höchstwerte - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime

Rahmenvereinbarung „offene“ – fehlender Schätzwert in Bekanntmachung - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erwerb von Ausrüstung für künstliche Ernährung über Sonden häuslich versorgter Patienten und für Heime – Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwert - Auftragsbekanntmachung ohne Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung der Rahmenvereinbarung und ohne Höchstwert der Rahmenvereinbarungen oder der geschätzten Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ...“ 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – Aber: Unwirksamkeit des Rahmenvertrags wäre unverhältnismäßig – also Einschränkung der Unwirksamkeit

Rahmenvertrag – Katalog - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog

Rahmenvertrag - Leistner, Matthias; Perino, Gianna, Second medical use Patente und  Arzneimittelrabattverträge – Ein ganzheitlicher Lösungsvorschlag auf kartellrechtlichem Wege, PharmR 2020, 743

Rahmenvertrag – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgVkeine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Rahmenvertrag – Preis - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Rechtliches Gehör – BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage ....

Rechtliches Gehör – Gegenvorstellung – Anhörungsrüge - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc. – BerichtigungsantragAnhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Gegenvorstellung (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

Rechtliches Gehör – s. Anhörung

Rechtsberatung – Vergabeberatung - VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) - Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung- Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine RechtsberatungBeschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

Rechtsdienstleistung – s. Rechtsberatung

Rechtskraft – Rüge - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – „Rüge“ vor einer rechtskräftigen EntscheidungTenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ...  die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Rechtskraft – Bindungswirkung der VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft Tatbestands- und BindungswirkungBindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Rechtsschutz - Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312

Rechtsschutz - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Rechtsschutz – vorläufiger - EuG, Beschl. v. 26.05.2021 -  T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten - § 136 HHO EG - Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Beschaffung von Galileo-Übergangssatelliten – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Antrag auf einstweilige Anordnung – Dringlichkeit – Interessenabwägung – wettbewerblicher Dialog – Zurückweisung der Anträge u. a. auf Aussetzung - Aufklärung bei Interessenkonflikten – amtlicher Leitsatz: 1. Es obliegt dem Auftraggeber, das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, zu beurteilen und zu prüfen und einem vom Ausschluss von dem Verfahren bedrohten Bieter die Möglichkeit zu geben, den Nachweis zu erbringen, dass in seinem Fall keine tatsächliche Gefahr des Eintritts eines solchen Interessenkonflikts besteht 2. Der Auftraggeber hat insbesondere in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sie zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. 3. Es ist das Ziel der Vergabevorschriften, dem Auftraggeber bestmögliche Konditionen zu bestmöglichen Preisen zu ermöglichen. Die Mechanismen für ungewöhnlich niedrige Angebote kommen folglich nur dann zum Einsatz, wenn der Auftraggeber mit einer Anomalie konfrontiert wird. 4. Bei der Abwägung über die Erteilung einer einstweiligen Anordnung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Folgen des Auftraggebers im Verhältnis zu dem möglichen Schaden des Bieters steht.

Rechtsschutz – vorzeitiger Zuschlag - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei  notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Rechtsschutz - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2020, 2

Rechtsschutz – unterhalb der Schwellenwerte (verneint) – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint)Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – s. auch Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) sowie Nichtigkeit

Rechtsschutz – vorzeitiger Zuschlag – Ablehnung - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Rechtsschutz – Nichtigkeitsklage - EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

Rechtsschutzbedürfnis – Beschwerderücknahme - Unwirksamkeit nach § 135 GWB - BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende) Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Rechtsweg – Verwaltungsgerichte - OLG Brandenburg, Beschl. v.26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit  Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG -  Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

Rechtsweg – falsche Hinweise auf Vergabekammer - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkungunrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg

Referenz – vergleichbare Leistungen - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu

Referenzen – Intgeresse am Auftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Referenzen – Dienstleistungen - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabewirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung

Referenzen – Punchout-Katalog- VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Reinigung - Vorberg, Sebastian/ Leukel, Katharina, Die saubere Vergabe von Reinigungsleistungen, MedR 2021, 24

Reinigungsleistung - Anhörung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB –

Reinigungsleistung – s. Ausschluss - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien

Reinigungsleistungen Schäffer, Rebecca/Weng, Nils-Alexander, Die saubere Vergabe von Reinigungsleistungen, Vergabe Fokus 6/2020, 2

Reinstgasversorgung – s. Eignung

Rettungsdienst - Bühs, Jacob:, Geltung des Vergabeprimärrechts auch für Rettungsdienstvergaben!, NZBau 2021, 312; ders., Materielles Rettungsdienstvergaberecht EuZW 2020, 658-662

Rettungsdienst – Verwaltungsverfahren - OLG Brandenburg, Beschl. v. 26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit  Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG -  Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

Risiko – Preisanpassung- OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“

RPW - Beckmann-Oehmen, Katrin, Planungswettbewerbe und das Vergaberecht, Vergabe Navigator 2-2021, S 13 (Richtlinie für Planungswettbewerbe, RPW)

Rückforderung - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Rückforderung - Pilarski, Michael, Müssen Vergabeverstöße für die Rückforderung einer Zuwendung  finanzielle Auswirkungen haben?, VergabeR 2020, 149

Rüge - Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Rüge – Bestandskraft der VK-Entscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Rüge – Kenntnis – Präklusion - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) -  Kenntnis durch Fachanwaltkein Aufgreifen der VK von Amts wegen des erstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ...  nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ...  Ausnahme ...  nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“  -  Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ...  Verstoßes letztlich aber  offen gelassen wegen in Verhandlungen  bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage  - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ – ausführliche Darlegung – erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder  unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch  - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der  Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen  auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP)  nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

Rüge – Amtsermittlung - OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer – kein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ...  nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ...  Ausnahme ...  nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“  -  Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ...  Verstoßes letztlich aber  offen gelassen wegen in Verhandlungen  bestätigter „Annextätigkeit“ -

Rüge – rechtskräftige Entscheidung - EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – Rüge rechtskräftiger EntscheidungTenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ...  die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

Rüge – Erkennbarkeit- VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe

Rüge - Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Rüge – Präklusion – Erkennbarkeit - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe

Rüge – Substantiierung - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe -  nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Rügen – unberechtigte Rügen - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmangel

Rundfunk und Fernsehen – EuGH, Urt. v.17.06.2021 -  C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei  EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

 

 

Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz - Schröder, Holger, Das Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz im Recht der  öffentlichen Auftragsvergabe , NZBau 8/2021,  499-504

Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz - Schröder, Holger, Das Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz im Recht der  öffentlichen Auftragsvergabe , NZBau 8/2021,  499-504

SaubFahrzeugBeschG - Ünal, Tolga/ Orf, Lucas, Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge ,Vergabe News 2021, 110

Schadensersatz - Dreher, Meinrad/ Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und  kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 2, WuW 2020,  457

Schadensersatz – Kartellrecht - Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in  Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

Schadensersatz – Vergabe an Dritten – Aufhebung - Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Schadensersatz – Zivilrecht – Berechnung - OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2021 -  1 U 203 – 20 – Schadensersatz der öffentlichen Hand nach Kfz-Unfall auf Autobahn - Beseitigung des Schadens durch Auftragnehmer des Auftraggebers entsprechend vergebenem Auftrag – unzulässiger Abzug durch beklagten Unfallverursacher/Ersatzpflichtigen - Anspruch der öffentlichen Hand auf Erstattung des auf der Vergabe beruhenden Preises durch  Beklagten – „1. Ausgangspunkt ... ist ...  § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB .... statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. .... aber nur die Kosten erstattet verlangt werden, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen. ... Im Rahmen dieser sogenannten subjektbezogenen Schadensbetrachtung ist von Bedeutung, dass die Klägerin als Unterhaltungspflichtige der Bundesautobahnen verpflichtet ist, nach einem Unfall den sicheren Zustand der Autobahn so schnell wie möglich wiederherzustellen und in der Zwischenzeit den Verkehr im Übrigen zu sichern (BGH, NZV 2015, 587). Sie durfte sich berechtigterweise im Vorfeld zukünftiger Schadensbeseitigungsmaßnahmen der Auftragsvergabe ... einer öffentlichen Ausschreibung bedienen ... 2. Im konkreten Schadensfall ... durfte sie die ausgeschriebenen Maßnahmen ... für wirtschaftlich und  ... den Angebotspreis ... für angemessen halten ... erheblicher Entscheidungsspielraum hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen ... , der nur beschränkt überprüfbar ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises ist auf den jeweiligen Angebotsendpreis für das Gesamtpaket der ausgeschriebenen Leistungen abzustellen. ... Hinsichtlich der Frage, wie die Leistungen ausgeschrieben werden, stand der Klägerin ein erheblicher Entscheidungsspielraum zu. ... Eine ... unangemessene Handhabung durch die Klägerin lässt sich ... nicht feststellen. ... Die Klägerin durfte den Angebotspreis ... für angemessen halten.“ - nicht Einzelpreise, sondern Angebotsendpreis - keine Verpflichtung zur Vereinbarung fester Tagespauschalen ... gemäß § 254 Abs. 2 BGB.  „

Schadensersatz – Kartellrecht - Römling, Dominik, Zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 280 I Satz 2 BGB in  Bezug auf kartellvergaberechtliche Schadensersatzansprüche, VergabeR 2021, 34

Schätzung – Zeitpunkt – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreichtZeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens –

Schätzung durch VK oder OLG - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

Scheinbeschluss - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 06.01.2021 - VK 1 - 22 – 19 - Modernisierung einer Mensa – angeblicher „Scheinbeschluss“ der VK u. a. wegen fehlender Unterschrift des Beschlusses – Ablauf: Kostenentscheidung der VK nach Einstellung – nach Beschwerde Aufhebung durch OLG Koblenz durch Beschl. v. 17. Juni 2020 (Verg 1/20) – Vorsitzende der VK erhält hiervon Kenntnis und führt erneute Entscheidung der VK herbei insbesondere mit der Begründung, dass kein „Scheinbeschluss“ vorliegt – ausführliche Behandlung der formellen Fragen (Unterschriften, Ausfertigung, Zustellung etc. des Verwaltungsaktes – vgl. §§ 37 III, 44 VwVfG, 168 III GWB

Schlüssigkeit – Antragsbefugnis - OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro -  Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet  - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit

Schrems II - Rosenkötter, A./ Hansen,H./ Tegeler, E. , Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Aspekte in Vergabeverfahren nach „Schrems II“,  NZBau 2021, 355

Schulen – Verpflegung - Grimm, Benjamin, Vergabe von Verpflegungsleistungen für kommunale Kindertagesstätten und Schulen, LKV 12/2020, 549

Schwellenwert – Zweifel - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkungdarunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu VergaberechtswegPreisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Schwellenwert – s. Schätzung

Schwere Verfehlung – Abwerbungsversuche - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preiseaus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Schwere Verfehlung – § 124 I Nr. 3 GWB - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten -  schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

SektVO - Röwekamp, Hendrik Blätgen, Simon, Die „Drittlandsklausel“ der Sektorenverordnung, NZBau 2021, 16

Selbsterbringungsquote – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der BeschwerdeAufgreifschwelleSelbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Selbstreinigung - Dreher, Meinrad/ Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und  kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 2, WuW 2020,  457

Selbstreinigung - Dreher, Meinrad; Engel, Lasse, Vergaberechtliche Selbstreinigung und  kartellrechtliche Schadensersatzklagen - Teil 1, WuW 2020, 363

SGB – wesentliche Änderungen – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des BeschaffungsbedarfesZulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“  kein Anspruch auf Zuschlag -  Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend) -  „wesentliche Änderung“ (s. u.) Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ...  tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsangeboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder  Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant -  mitgeteilte Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht zu Vertrauen auf Zuschlag  (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

SGB II – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Sicherheit - Gesing, Simon/ Kirch, Thomas, Geheim bleibt geheim – wesentliche Sicherheitsinteressen als Ausnahme vom Vergaberecht, Vergabe News   2021, 2

Sicherheit - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei  notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Sicherheit - Schoeni, Daniel, Differing Perspectives on Defence Procurement, The Relative  Composition of Purchases as a Barrier to Transatlantic Understanding and Trade Liberalisation, PPLR 2021, 45

Sicherheit - Voll, Maximilian, Sicherheit als Argument im Vergaberecht, Nomos 2020

Sittenwidrige Schädigung – s. § 826 BGB

Software – Feuerwehr – in-House-Vergabe – Entgelt - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Software – besonders hohe Anforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Software – Luca - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

Software- Rahmenvertrag – Büromaterial - VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: kein zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) – kein unterbliebener Nachweis der Punch-Out-Referenz, nicht erforderliche Nachunternehmererklärung (Hilfsleistung: Logistik) – Vorliegen der Referenzen für Punchout-Katalog des Bieters (Anzahl, Vergleichbarkeit, Leistungszeitraum) - Prüfung – Gleichbehandlung – Vorlage der geforderten Aufklärung für Punchout-Katalog - OCI-Punchout-Katalog <branchenübliche Software> – Erfüllung der Anforderungen an Punchout-Referenz.

Sorgfaltspflicht - Gaßner, Maximilian, Das neue Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – Umsetzung in der Unternehmenspraxis,  GPR 4/2021,    148-154

Soziale Aspekte - Sozial-Audits als Instrument zur Überprüfung von Arbeitsbedingungen – Diskussion und Empfehlungen im Kontext der öffentlichen Beschaffung – Vorbildfunktion öffentlicher Auftraggeber - öffentliche Beschaffung zunehmend Instrument zur Umsetzung strategischer Ziele und  praktische Umsetzung – Studie des Beschaffungsamts des BMI (BeschA)  - Sozial-Audits als Instrument für fallweise Überprüfung der Arbeitsbedingungen vor Ort - vgl. Pdf-Datei auf zentralem Portal für nachhaltige Beschaffung

Soziale und berufliche Integration - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien)Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Spekulation – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht) –

SPNV – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der BeschwerdeAufgreifschwelleSelbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

SPNV – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe -  nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Nachforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg -  Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB – Empfängerhorizont: Dienstleistungsauftrag <Begriff> als Referenz <§ 103 GWB>) – ausführliche Kostenentscheidung etc. – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit

Sportverband – Privater Verein - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Sportverband – öffentlicher Auftraggeber  - Hattig, Oliver / Oest, Tobias,  Sportverbände als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2021,  774

StatistikVO - Hesse, Werner, Die Vergabestatistikverordnung kann auch den Dritten Sektor betreffen, npoR 2021, 141

Statthaftigkeit  - fehlende – In-house-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

Statthaftigkeit – OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung)Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWBunzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Strafrecht - Gruner, Alexander/ Razzaghi, Mellody, Gratwanderung zwischen zulässiger  Ermessensentscheidung und strafbarer Untreue bei öffentlicher Auftragserteilung , NZBau 2021, 20; auch Hohensee, Marco, Strafrechtliche Konsequenzen für Auftraggeber und  Auftragnehmer bei manipulierten Vergaben, Vergabe News 2020, 114

Streitbeilegung – außergerichtlich - Murray, Chris/ Bickerstaff, Roge, Should an Adjudicantion System be Established for Procurement Disputes?, PPLR 3/2021, 153

Streitwert – Herabsetzung -  - OLG BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende)Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK - KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %)

Streitwert – Beschwerde - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.10.2021 -  11 Verg 5 – 21 – Gebührenfestsetzung durch VK und Beschwerde – Streitwert der Beschwerde - Auftragswert - interaktive/nicht interaktive Displays für Klassenräume – Rahmenvertrag – §§ 182 I, 182 III GWB - statthafte und zulässige Beschwerde  nach § 171 I GWB – „Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die VK Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/19 – Gebührenbeschwerde ...).“- keine Bemessungsfehler der VK – Bestimmung der Höhe der Gebühr für Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 1 VwKostG)  bei Ausgehen vom Wert des Verfahrensgegenstandes nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung – zutreffende Orientierung der VK an der Gebührentabelle der VK Bund: Wert des streitgegenständlichen Auftrags im Übrigen wie in § 50 Abs. 2 GKG  - fehlende gesetzliche Definition der Auftragssumme in § 50 II GKG und in § 3 VgV – maßgeblich der objektive Wert des zu vergebenden Auftragszutreffender  Ausgang vom geschätzten Gesamtauftragswert ... in Höhe von brutto EUR 71.400.000 – kein fehlerhaftes Ermessen der VK zu Lasten der Antragstellerin durch Berücksichtigung der Hälfte des Gesamtauftragswerts,  weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.“ – Abschluss der Rahmenvereinbarung mit höchstens drei Bieternweitere offengelassene Fragen (Bestimmung des vollen Gesamtauftragswerts, „da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die VK hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 ... nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.“

Substantiierung – Interesse am Auftrag – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse - Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Subunternehmer – s. auch Nachunternehmer

Subunternehmer – wahrheitswidrige Angaben - EuGH, Urt. v. 03.06.2021, C - 210 – 20 – Rad Service – Italien – automatischer Ausschluss (unzulässig)wahrheitswidrige Angaben eines Subunternehmers als Ausschlussgrund ohne zumindest Gestattung zum Ersatz des Subunternehmens - Art. 49, 56 AEUV, Art. 63 der RL 2014/24/EU – Tenor: Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

Subvention - Lenz, Christofer, /Jürschik, Corina, Das Weißbuch der Kommission zur, Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten, NZBau 12/2020, 768

Synallagma – OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültiger Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall) an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation


Tatbestands- und Bindungswirkung - Entscheidung der Vergabekammer - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Tätigkeitserlaubnis - EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR – amtlicher Vorschlag: „Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG ... zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht als Eignungskriterium, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss führt, verlangen kann, dass der Bieter oder Bewerber zusammen mit seinem Angebot eine von den Behörden des Mitgliedstaats des Auftragsorts erteilte Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorlegt, wenn der Bieter oder Bewerber über die in seinem Mitgliedstaat anerkannte berufliche Befähigung verfügt. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 stehen jedoch dem nicht entgegen, dass, wenn in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen berechtigterweise verlangt wird, dass der erfolgreiche Bieter über einen Betrieb im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers verfügt, der Bieter dazu verpflichtet wird, in der Phase der Auftragsausführung in Bezug auf einen solchen Betrieb nachzuweisen, dass er gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

Textform - Seifert, Werner, Zu den verschiedenen Facetten der Textform in der HOAI 2021, ZfBR 2021, 354

Transparenz – Gleichbehandlung - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig - Erforderlichkeit der Bekanntmachung mit Schätzwert oder Schätzmenge und Höchstmenge oder Höchstwertaus der Entscheidung: „54 Im Hinblick auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie ist es jedoch nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.“ ...“ 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“ – Aber: Unwirksamkeit des Rahmenvertrags wäre unverhältnismäßig – also Einschränkung der Unwirksamkeit

Transparenz – Radu, Magnus, Akteneinsicht und Transparenz, VergabeFokus 5/2021, 18

Transparenz – Verweis auf Unterkriterien - VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - Statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmange

l

 

Umgehung - Friton, P., Verteidigungsbeschaffungen über internationale Organisationen – Zulässige Gestaltungsmöglichkeit oder rechtswidrige Umgehung?, NZBau 2021, 362

Umrechnungsformel – Bekanntmachung - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformelamtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Umsatz – Eignung – „Null“ - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Umsatz „0“ – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Umsatzangabe - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Umsatzsteuer - Rauber, David, Umsatzsteuerpflicht und interkommunale Zusammenarbeit , NVwZ 2021,  1197-1201

Umsatzsteuer - Englisch, Joachim. Nichterhebung von Umsatzsteuer für kommunale Tätigkeiten – § 2b UStG und Alternativen – Teil 1 , UR 2021, 338

Umwelt - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

Umweltaspekte – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –  keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend -

Unerlaubte Handlung - §§ 823 ff BGB – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche Entscheidung – im Streitfall auch keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Ungewöhnlich niedriger Preis - EuG, Beschl. v. 26.05.2021 -  T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten - § 136 HHO EG - Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Beschaffung von Galileo-Übergangssatelliten – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Antrag auf einstweilige Anordnung – Dringlichkeit – Interessenabwägung – wettbewerblicher Dialog – Zurückweisung der Anträge u. a. auf Aussetzung - Aufklärung bei Interessenkonflikten – amtlicher Leitsatz: 1. Es obliegt dem Auftraggeber, das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, zu beurteilen und zu prüfen und einem vom Ausschluss von dem Verfahren bedrohten Bieter die Möglichkeit zu geben, den Nachweis zu erbringen, dass in seinem Fall keine tatsächliche Gefahr des Eintritts eines solchen Interessenkonflikts besteht 2. Der Auftraggeber hat insbesondere in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sie zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. 3. Es ist das Ziel der Vergabevorschriften, dem Auftraggeber bestmögliche Konditionen zu bestmöglichen Preisen zu ermöglichen. Die Mechanismen für ungewöhnlich niedrige Angebote kommen folglich nur dann zum Einsatz, wenn der Auftraggeber mit einer Anomalie konfrontiert wird. 4. Bei der Abwägung über die Erteilung einer einstweiligen Anordnung ist zu berücksichtigen, welche finanziellen Folgen des Auftraggebers im Verhältnis zu dem möglichen Schaden des Bieters steht.

Ungewöhnlich niedriger Preis – Noch, Rainer, Der Ausschluss ist kein Automatismus, Vergabe Navigator 2/2021, 28 (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26.08.2020- 3 VK LSA 44/20 – Mindestlohn – Auskömmlichkeit – ungewöhnlich niedriger Preis)

Ungewöhnlich niedriges Angebot – BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichen der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Ungewöhnlich niedriges Angebot - BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot)  – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde –  fakultative  Ausschlussgründe  nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preise aus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.

Unmissverständlichkeit – Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - fehlende klare, unmissverständliche sowie nicht widersprüchliche Vergabeunterlagen

Untätigkeitsbeschwerde VK – OLG Gröning, Jochem, Die Untätigkeitsbeschwerde nach § 172 Ab  2 GWB – was gilt nach BGH „Fahrscheindrucker“?, VergabeR 5/2021, 552 - zu BGH, Beschluss v. 14.07.2020 - XIII ZB 135/19

Unterhalb der  Schwellenwerte – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht –– Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens

Unterhalb der Schwellenwerte - Meckler, Markus,  Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021,  768

Unterhalb der Schwellenwerte - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Unterkriterien – Bekanntmachung/Vergabeunterlagen – OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung –Verletzung des Transparenzgrundsatzes wegen fehlender Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgVUnterkriterien – Gewichtung - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Unterkriterien ohne Gewichtung – Bekanntmachung - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung in Bekanntmachung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Unterkriterien – versteckte Unterkriterien- VK Bund, Beschl. v. 30.06.2021 - VK 1 - 58 – 21 – Planung Wehrersatzbauten - Unbegründetheit infolge unberechtigter Rügen: keine Unbestimmtheit/Intransparenz der Zuschlagskriterien – keine Notwendigkeit zusätzlicher, konkretisierender Unterkriterien – keine Feststellbarkeit versteckter Unterkriterien - hinreichende Vorgaben für die Angebotserstellung (Erstellung des Zeitplans und der Planungsaufgabe) - Keine Intransparenz durch Verweis auf „Unterkriterien“ - Statthafte Methode der Qualitätsbewertung - keine versteckten Eignungskriterien - keine Aushebelung der Wertungsmethodik „Von einer „völligen“ Entwertung des Preisanteils von 30% im Verhältnis zur Qualitätsbewertung mit 70% kann vorliegend nicht gesprochen werden.“ - Keine Befangenheit durch Vorgabe eines Literaturvorschlags in der Wertungsmatrix - kein Dokumentationsmangel

Unternehmensbezogene Unterlagen - Kirch, Thomas, Bitte wörtlich nehmen, Die Korrektur unternehmensbezogener Unterlagen , NZBau 9/2021,    579-584

Untreue - Gruner, Alexander/ Razzaghi, Mellody, Gratwanderung zwischen zulässiger  Ermessensentscheidung und strafbarer Untreue bei öffentlicher Auftragserteilung , NZBau 2021, 20

Unwirksamkeit - §§ 134, 135 GWB – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Unwirksamkeit – s. auch Feststellung sowie Frist –

Unwirksamkeit - Herrmann, Alexander, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135 Ab 1 GWB in der Corona-Pandemie?, VergabeR 2021, 13

Unwirksamkeit - Knauff, Matthias, Ausnahmslosigkeit der Unwirksamkeitsfeststellung gem. § 135  Abs. 1 GWB in der Corona-Pandemie?, ZUR 4/2021, 218

Unwirksamkeit - Rahmenvertrag bei Erreichen der Höchstmenge -  EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig: “ 68 Aus alledem folgt, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich für sich selbst und für potenzielle öffentliche Auftraggeber, die in dieser Vereinbarung eindeutig genannt werden, nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten können und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist - Tenor: 1. Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU .... Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben sind und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“  – s. auch Unverhältnismäßigkeit.

Unwirksamkeit – Anerkenntnis – Kostenentscheidung - BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende) Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

Unzulässigkeit – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreichtUnzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – Auftragswert ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes)

UVgO - § 50 - Meckler, Markus,  Die Vergabe freiberuflicher Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte am Beispiel der Rechtslage in Bayern, NZBau 2021,  768

UVgO - Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138



Verbot – s. BGB § 134

Verein – öffentlicher Auftraggeber - EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband – kein Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

Verfahrensende – Rücknahme des Nachprüfungsantrags - OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

Verfassungsrecht - BVerfG, Beschl. v. 30.03.2020 - 1 BvR 843 – 18 – Rettungsdienst – Sachsen-Anhalt – Ablehnung der Annahme der Verfassungsbeschwerde (Unzulässigkeit – Subsidiarität) - Neuregelung in § 13 I S. 1 RettDG LSA: Voraussetzung für Genehmigung (neben Katastrophenschutz nach § 12 II KatSG-LSA Gemeinnützigkeit der Organisation - „gemeinnützig“ nach Definition in  § 52 I Abgabenordnung (AO) – Behauptung der Beschwerdeführinnen: Verletzung der Art. 12 I und Art. 3 I GG durch Neuregelung des RettDG wegen Vorrangs der Hilfsorganisationen (keine Chance) (insbesondere des Arbeiter-Samariter-Bund, der Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft, des Deutschen Roten Kreuzes, der Johanniter-Unfall-Hilfe und des Malteser-Hilfsdiensts) - Verfassungsbeschwerde genügt nicht dem Grundsatz der Subsidiarität - Beschwerdeführerinnen gehalten, sich zunächst um eine Genehmigung als Konzession nach § 12 II RettDG LSA zu bemühen - tatsächliche und einfachrechtliche Lage gesichert, verwaltungsgerichtlicher oder vergaberechtlicher Rechtsschutz nicht offensichtlich sinn- und aussichtslos, auch nicht allein Klärung verfassungsrechtlicher Fragen – Erforderlichkeit vorheriger fachgerichtlicher Klärung der Sach- und Rechtslage – Auslegung des Tatbestandsmerkmals „gemeinnützig“ in § 13 I S. 1 RettDG LSA fachgerichtlich zu klären – im Übrigen auch „Sollvorschrift“ und damit Abweichen möglich - bei Nichterteilung der Genehmigung Anfechtungs- und Verpflichtungsklage – oberhalb des Schwellenwerts Vergaberechtsweg - abschließende Klärung insoweit auch nicht durch das Urteil des EuGH v. 21.3.2019 - C-465/17 – erfolgt – Zumutbarkeit der Verweisung auf fachgerichtlichen Rechtsschutz – auch keine Gefahr für Betriebseinstellung

Verfassungsrecht – Auskunft über Rabatt - BVerwG, Urt. v. 17.06.2020 - 10 C 22 – 19 – Informationsfreiheit - Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V – Auskunft über Rabatt - Apotheker klagt (nicht erfolgreich) auf Mitteilung des mit der gesetzlichen Krankenkasse mit beigeladenen Arzneimittelherstellerin vereinbarten Rabattes nach Informationsfreiheitsgesetz - § 1 Abs. 1 S. 1 IFG-Bund; § 2 Nr. 1 IFG-Bund; § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG-Bund; § 6 S. 2 IFG-Bund; § 12 SGB V; § 73 Abs. 9 Nr. 2 SGB V; § 129 Abs. 1a SGB V; § 130a Abs. 8 SGB V - Arzneimittel "Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück" - Wirkstoff Tacrolimus - § 6 Satz 2 IFG schützt Geschäftsgeheimnis – Klagabweisung

Verfassungsrecht - VerfGH des Landes Berlin, Beschl. v. 26.02.2020 - VerfGH 20 A – 20 – Bauauftrag Ablehnung einer einstweiligen Vfg. durch LG Berlin und KG Berlin – Unzulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt – fehlende Erforderlichkeit eines Eilfalls und drohende schwere Nachteile und deren Abwehr durch Erlass der einstweiligen Anordnung - keine Glaubhaftmachung (hier nicht erfolgt)

Vergabe – Außenwerbung - Schäffer, Rebecca, Die Vergabe von Außenwerbeverträgen, VergabeFokus 5/2021, 2

Vergabe an die öffentliche Hand - Eisentraut, Nikolas, Vergabe an die öffentliche Hand, Duncker & Humblot 2021

Vergabehandbuch Niedersachsen - Beckmann-Oehmen, Katrin, Sind typische Fehler typisch?, Vergabe Navigator 2021, 10 - Fehlercheckliste für Vergabestellen des Vergabehandbuchs Niedersachsen

Vergabekammer – Bestandskraft - OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“

Vergabekammer - Schäffer, Rebecca, Mündliche Verhandlung per Videokonferenz – Auch vor der Vergabekammer, VergabeFokus 1/2021, 12

Vergabekammer – Verwaltungsgerichte - OLG Brandenburg, Beschl. v.26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit  Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG -  Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

Vergabekammer – Videoverhandlung - Ahlers, Moritz, Die Zulässigkeit der „konsentierten Videoverhandlung“ vor Vergabekammern, NZBau 2020, 628

Vergabekammer – Zuständigkeit der Zuständigkeit - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.01.2021, VK 2 – 2 – 21 – Autobahn-GmbH des Bundes – Wechsel der Zuständigkeit der Vergabekammer (nicht mehr VK Rheinland-Pfalz, sondern VK Bund) – Verweisung ohne mündliche Verhandlung an VK Bund (unanfechtbare Zwischenentscheidung – vgl. §§ 83VwGO, 17a GVG.

Vergabekammerentscheidung - s. Bestandkraft Vergabekammer

Vergabekammerhinweise – unrichtig – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Vergabeportal - Kräber, Wolfgang, Einstellung einer Nachricht im Postfach des Bieters auf dem  Vergabeportal bewirkt Zugang, VergabeFokus 5/2021, 15

Vergaberecht – koordiniertes - Lampert, St., Koordiniertes Vergaberecht und Gestaltungsspielräume der Mitgliedstaaten (zu EuGH NZBau 2020, 661; NZBau 2020, 664), NZBau 2021, 372

Vergaberecht – Wettbewerbsrech t- Park, Jongwook, Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht, Duncker & Humblot 2021

Vergabesperre - Braun, Peter, Anspruch auf Aufhebung einer generellen Vergabesperre, NZBau 3/2021, 172

Vergabeunterlagen – Änderung – OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – kein Ausschluss – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der MerkmaleAblagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

Vergabeunterlagen – Klarheit etc. - OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen

Vergabevermerk - Pfannkuch, Benjamin, Zu den Anforderungen an den Vergabemerk bei einer produktscharfen Ausschreibung und der Möglichkeit der Heilung von  Dokumentationsmängeln, ZfBR 1-2021, 39 (zu OLG Celle vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19 - digitale Meldeempfänger, DME, Feuerwehr)

Vergabeverzögerung- Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Vergabevorgang – Beginn - OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: 1. interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und 2. Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

Vergleichbare Referenz – Beurteilungsspielraum - BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu

Vergleichbarkeit – Referenzen - Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs.S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019,  771

VergStVO - Hesse, Werner, Die Vergabestatistikverordnung kann auch den Dritten Sektor betreffen, npoR 2021, 141

Vergütung – Planung – Lösungsvorschläge- OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Verhältnismäßigkeit – Gleichbehandlung - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien)Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Verhältnismäßigkeit – fehlende Preisanpassungsklausel - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“

Verhältnismäßigkeit – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Verhältnismäßigkeit – Angemessenheit – Eignungskriterien - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Verhältnismäßigkeit – Ausschluss - Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“

Verhältnismäßigkeit – Unverhältnismäßigkeit der Unwirksamkeit - EuGH, Urt. v. 17.06.2021 -  C - 23 – 20 - Nutricia – „offene Rahmenvereinbarung“ ohne Höchstwertangabe rechtswidrig – aus der Entscheidung: „Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“ – aber Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit.

Verhandlungsverfahren – Eignungsprüfung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Verhandlungsverfahren – exklusives Weiterverhandeln - OLG Rostock, Beschl. v. 30. September 2021 - 17 Verg 3/21 – Verhandlungsverfahren - Exklusives Weiterverhandeln mit dem Bestbieter nur ausnahmsweise gerechtfertigt - Abschluss der Verhandlungen und Wertung der finalen Angebote der Bestbieter – Nachverhandlungsverbot – Ausnahme nur unter sehr engen Voraussetzungen.

Verhandlungsvergabe – unzulässig - EuGH, Urt. v.17.06.2021 -  C‑862 - 19 P – unzulässige freihändige Vergabe bei  EU-Fördermittel-Mitteln - Ausnahmevorschrift für Auftragsvergabe nur durch Rundfunk- und Fernsehanstalten - Art. 16 Buchst. b RL 2004/18/EG - Prüfung der kofinanzierten öffentlichen Aufträge für Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen von aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Europäischen Sozialfonds (ESF) – unzulässige freihändige Vergabe; kein Eingreifen der Ausnahme für „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen“ nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sein könnten – ferner Vergabe der fraglichen vier Aufträge vom Ministerium für regionale Entwicklung sowie vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport , nicht durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten

Verkehrswende - Knauff, Matthias, Möglichkeiten und Grenzen des Vergaberechts für die Verkehrswende, NZBau 2020, 768

Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 -  54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –

Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (Ablehnung) – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

Vermietung – Miete - Vodă, Oana  Dragoș, Dacian,  Public Land Lease vs Works Concession,  In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Verpachtung - Vodă, Oana  Dragoș, Dacian,  Public Land Lease vs Works Concession,  In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts, EPPPL 2021, 270 - Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession

Verpflegung – Csaki, Alexander/Kniha, Karoline, Ein Petitum für mehr effektiven Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes, ZfBR 2/2021, 138

Verpflegungsleistungen - OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Unzulässigkeit von Ergänzungsantrag (Lücken „sind durch die entsprechende Anwendung §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO - es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden.“) -  Gegenvorstellung (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ – Zurückweisung von Berichtigungsanträgen („Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden.“ – Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

Verstoß - Noch, Rainer, (K)eine unlautere Abwerbung, Vergabe Navigator 5/2021, 26

Verteidigung – Ausnahme - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei  notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

Verteidigung -Schoeni, Daniel, Differing Perspectives on Defence Procurement, The Relative  Composition of Purchases as a Barrier to Transatlantic Understanding and Trade Liberalisation, PPLR 2021, 45

Vertragswirksamkeit - §§ 134, 138 BGB - OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabekein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht

Vertragsschluss - Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Vertrauensschutz - EuGH, Beschl. v. 20.05.2021, C - 6 - 20 – Lebensmittelhilfe (Estland) durch Auftragnehmer aus einem anderen MitgliedstaatEignungsanforderungen – vgl. EuGH, SchlussA. v. 28.01.2021, C - 6 / 20 - Zeitpunkt für Nachweis nicht bereits bei Abgabe des Angebots – Vertrauensschutz - Art. 2, 46 RL 2004/18/EG – Registrierung und Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat ausreichend für die Vermutung der Eignung – andernfalls Diskriminierung durch Verlangen der Zulassung etc. im auftragsvergebenden Mitgliedstaat – Tenor: 1. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG .... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der öffentliche Auftraggeber in einer Bekanntmachung als qualitatives Auswahlkriterium verlangen muss, dass die Bieter bereits bei Abgabe ihres Angebots den Nachweis erbringen, dass sie über eine Registrierung oder eine Zulassung verfügen, die nach den Vorschriften erforderlich ist, die für die Tätigkeit, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags ist, gelten, und die von der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats der Ausführung des Auftrags erteilt wurde, auch wenn sie in dem Mitgliedstaat, in dem sie niedergelassen sind, bereits über eine entsprechende Registrierung oder Zulassung verfügen. 2. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dahin auszulegen, dass er nicht von einem öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden kann, der im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Einhaltung der nationalen Vorschriften des Lebensmittelrechts von den Bietern verlangt hat, dass sie bereits bei Abgabe ihres Angebots über eine Registrierung oder eine Zulassung durch die zuständige Behörde des Mitgliedstaats der Auftragsausführung verfügen.

Vertrauliche Informationen - EuGH Urt. v. 07.09.2021 – C-927-19 - Vertraulichkeit von Bieterinformationen – Aktieneinsicht

Vertraulichkeit – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Vertraulichkeit (Angebote) - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität -  Vertraulichkeit des Angebots

Vertraulichkeit - EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit – Richtlinie 89/665/EWG (Art. 1 und 2) – Wirkungen des eigenständigen Rechtsbehelfs gegen die Vertraulichkeitserklärung – Gerichtliche Überprüfung – Umfang der gerichtlichen Befugnisse – Tenor:“ 1. Die Art. 21, 50 und 55 der Richtlinie 2014/24/EU ... erfordern nicht zwangsläufig, dass der öffentliche Auftraggeber einem Teilnehmer am Vergabeverfahren, der vor ihm die Bewertung der Angebote anficht, alle Einzelheiten des vom erfolgreichen Bieter eingereichten Angebots mitteilt. Bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Bewertung der Angebote muss der öffentliche Auftraggeber seine Antwort begründen, indem er die Gründe für seine Entscheidung darlegt, damit diese vor einer Nachprüfungsstelle wirksam angefochten werden kann. Die Begründungspflicht hat für sich genommen nicht zur Folge, dass er die ihm anvertrauten vertraulichen Informationen offenlegen müsste, wenn er dies für unstatthaft hält. 2. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sind dahin auszulegen, dass sie es nicht verbieten, * dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Angebot eingereichte vertrauliche Informationen eines Teilnehmers am Ausschreibungsverfahren nicht offenzulegen, gesondert gerichtlich angefochten werden kann; * dass die nationale Vorschrift dazu verpflichtet, dass der Betroffene gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der sein Antrag auf Zugang zu vertraulichen Informationen zurückgewiesen wird, zunächst einen Rechtsbehelf beim Auftraggeber selbst einlegen muss; *  dass der Betroffene gegen die Weigerung, ihm die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen, gesondert gerichtlich vorgehen kann. 3. Art. 1 und 2 der Richtlinie 89/665 sind dahin auszulegen, dass die für die Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zuständige Stelle * befugt sein muss, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Offenlegung der ihm zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen aufzuheben und gegebenenfalls anzuordnen, dass diese dem Rechtsmittelführer zur Verfügung gestellt werden; * falls das nationale Recht dies zulässt, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit der Handlungen des öffentlichen Auftraggebers unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung gestellten vertraulichen Informationen beurteilen kann.“

Verwendungspatente - Jürschik, Corina / Ott, Joachim, Verwendungspatente, Aufklärungs- und  Informationspflichten im Open-House-Verfahren, EuZW 16/2021,    708-711

Verzug - Bau – keine vorzeitige Gestattung des Zuschlags - BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Video-Konferenz –Vergabekammer - Schäffer, Rebecca, Mündliche Verhandlung per Videokonferenz – Auch vor der Vergabekammer, VergabeFokus 1/2021, 12

VO EG1370/2007- Bayer, Dieter/ Feldmann, Benjamin/ Wieberneit, Christian, Die  Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO EG.  1370/2007, VergabeR 2021, 415

VOB/B - Langen, Werner, Zeit für eine neue VOB/B!, NZBau 2021, 427

Vorabinformation – siehe Information

Vorbehaltene Aufträge - EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien)Tenor: „Art. 20 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen das Recht zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe gemäß dieser Bestimmung vorbehaltener öffentlicher Aufträge neben den in diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen wird. Solche zusätzlichen Voraussetzungen müssen jedoch mit allen anwendbaren Anforderungen des Unionsrechts einschließlich des Art. 18 der Richtlinie und der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein und dürfen den Wettbewerb nicht künstlich einschränken. In dieser Hinsicht dürfte eine Voraussetzung, wonach nur Wirtschaftsteilnehmer, die Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht sind oder vollständig oder teilweise im Eigentum solcher Einrichtungen stehen, an Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen, dem ersten Anschein nach über das hinauszugehen, was zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen erforderlich ist. Ein absichtlicher Ausschluss eines großen Teils der Wirtschaftsteilnehmer aus Gründen, die mit dem legitimen Ziel der Förderung der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderungen und benachteiligten Personen nicht in Zusammenhang stehen, dürfte dem ersten Anschein nach eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs darstellen.“

Vorzeitiger Zuschlag – keine Gestattung – Abwägung - OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags: ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja bei  notwendiger Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“


Wartepflicht – unterhalb der Schwellenwerte (verneint) – KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint)Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).

Wertung – Bewertungsmethode - OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode - erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

Wertung – Unterkriterien - fehlende Gewichtung - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung –“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ –

Wertung – Personal – Eignung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Wertung – Preis – VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe – Unbegründetheit: zulässiges Wertungskriterium Preis: Schwerpunkt der Preisprüfung auf sog. Kernsortiment <63 „Highrunner“-Büroartikel> und „eher grobe Sichtung des Randsortiments“) –– kein spekulatives bzw. unauskömmliches Angebot (Aufgreifschwelle nicht erreicht)

Wertung – Umrechnungsformel - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformelamtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Wertungskriterien – Punkte – Unterkriterien – fehlende Gewichtung - OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende PreisanpassungZulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ - Kostenentscheidung

Wesentliche Änderung – Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung - Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgVkeine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

Wesentliche Änderung – Vertragsänderung - EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“

Wesentliche Änderungen – Aufhebung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB)Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes„wesentliche Änderung“ und Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ...  tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsangeboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens

Wettbewerbsbeschränkung – Eignungsanforderungen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-) Aufstellung der Eignungsanforderungen

Wettbewerbsbeschränkung - Bühs, Jacob, Begrenzung des Teilnehmerkreises auf im Katastrophenschutz tätige gemeinnützige Organisationen bei Rettungsdienstvergaben zulässig?, EuZW 2021, 183

Wettbewerbsrecht - Park, Jongwook, Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht, Duncker & Humblot 2021

Wettbewerbsregister- Schoof, Timm/ Leinemann, Eva-Dorothee, Das Wettbewerbsregister nimmt Gestalt an, Vergabe News 2/2021, 18

Wettbewerbsregister- Selbstreinigung – Leitlinien und Praktische Hinweise zur vorzeitigen Löschung wegen Selbstreinigung- Veröffentlichung des  vom: 25.11.2021 des Bundeskartellamt vom 25.11.2021 - Leitlinien  zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister und Praxishinweise für Löschungsantrag – vgl. Leitlinien zur vorzeitigen Löschung wegen Selbstreinigung und die Praktischen Hinweise für einen Antrag auf der Internetseite des Bundeskartellamts.

Widersprüchlichkeit - Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 ersichtliche Erfordernisse einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Windenergie - Spieth, Friedrich/  Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246

Wirtschaftliche Einheit - BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

WTO - Anderson, Robert, The UK's New Role in the WTO Agreement on Government Procurement: Understanding the Story and Seizing the Opportunity, PPLR 2021, 159

 

Zentrale Vergabe - Lotze, Andreas / Ohrtmann, Nicola, Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?, KommJur 1/2021, 5

Zentraler Einkauf Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

Zertifikate - Parassidis, Alexandros, Pflicht zur Anforderung von Zertifikaten und Gutachten bei Angebotsabgabe, NZBau 2021, 309

Zugang - Kräber, Wolfgang, Einstellung einer Nachricht im Postfach des Bieters auf dem  Vergabeportal bewirkt Zugang, VergabeFokus 5/2021, 15

Zurückversetzung – OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ - Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende klare, unmissverständliche sowie unwidersprüchliche Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .

Zurückversetzung – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Zurückversetzung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Entscheidung über den Ausschluss und erneute Durchführung des Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats  - erforderliche Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe nicht ersichtlich - Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren kein Ersatz der Anhörung mit nachfolgender ergebnisoffener Prognose- und Ermessensentscheidung – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -

Zusammenarbeit  Koch, Moritz; Siegmund, Gabriela; Siegmund, Reinhard, Potenziale und Grenzen von  IT-Kooperationen in der öffentlichen Verwaltung, MMR 10/2021, 760

Zusammenarbeit - Rechten, Stephan/ Stanko, Max, Horizontale Zusammenarbeit und  Besserstellungsverbot, NZBau 10/2021, 657

Zusammenarbeit – siehe auch Kooperation

Zuschlag – Vorabgestattung - Auer, Ádám,  Is the Authorisation of the Conclusion of a Contract an Interim or a  Permanent Measure?, EPPPL 4/2021, 295 – Vorabgestattung des Zuschlags (Ungarn) 

Zuschlag – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags- BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

Zuschlag –„modifiziert“ - Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Zuschlag -Weirauch, Moritza, Die Form der Zuschlagserteilung nach Einführung der E-Vergabe , ZfBR 6/2021,  636-639

Zuschlagskriterien - Lindner, Markus, Ist es rechtlich zulässig, den Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen mit 50 oder mehr Prozent zu  gewichten?, ZfBR 7/2021, 714

Zuschlagskriterien - Manzke, Simon, Die rechtlichen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung im  Konzessionsvergaberecht, ZfBR 7/2021, 724

Zuschlagskriterien – Bekanntmachung ohne Umrechnungsformel - OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformelamtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.

Zuschlagsverzögerung – Vergabeverzögerung – aufschiebende Wirkung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu VergaberechtswegPreisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

Zuschlagsverzögerung- Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)

Zuschuss - Derksen, Roland,  Infrastrukturprojekte im Fokus des Europäischen Beihilferechts, EuZW 2021,  589

Zuständigkeit –Vergabekammer - VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.01.2021, VK 2 – 2 – 21 – Autobahn-GmbH des Bundes – Wechsel der Zuständigkeit der Vergabekammer(nicht mehr VK Rheinland-Pfalz, sondern VK Bund) – Verweisung ohne mündliche Verhandlung an VK Bund (unanfechtbare Zwischenentscheidung – vgl. §§ 83VwGO, 17a GVG.

Zuwendungen - Kräber, Wolfgang,  Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeFokus 6/2021, 11- 16

Zuwendungen - Portz, Norbert, Zuwendungen und Vergaberecht , ZfBR 5/2021,  514-522

Zweckverband – Reinigungsleistung - OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - vgl. auch Zweckverband - BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.-  OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Nach oben

 

3. EuGH – Übersicht 2020 – 2021

EuG, Urt. v. 01.12.2021 - T - 546 – 20 – Spezifikation etc. und 3.-Ebene-Unterstützung von IT-Plattformen –

 

EuG, Beschl. v. 26.05.2021 -  T - 54 - 21 R - OHB System AG - Galileo-Übergangssatelliten –

 

EuGH, Urt. v. 22.04.2021 - C - 537 – 19 - Wiener Wohnen – Abgrenzung von Miet- und Bauvertrag –EuGH, SchlussA v.29.04.2021 - C - 598 - 19 – CONACEE – vorbehaltene Aufträge für Auftragnehmer und unverhältnismäßige Teilnahmevoraussetzungen (Spanien)

 

EuGH, SchlussA. v. 15.04.2021, C - 927 / 19 – Abfallbeseitigung - UAB Klaipdos (Litauen) – Geschäftsgeheimnis - Vertraulichkeit

 

EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Architekt - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro

 

EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber

 

EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 -  C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis

 

EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung

 

EuGH, SchlussA. v. 21.01.2021, C – 721/19 und C – 722/19 – Fortsetzung der Konzession für Sofortlotterien

 

EuGH, Urt. v. 14.01.2021 - C - 450/19 – Eltel – Finnland – Kartell – Ende der Fortwirkungen des Kartells und Verjährung

 

EuGH, Urt. v. 14.01.2021 - C - 387/19 - RTS infra BVBA - Belgien – Selbstreinigung – Notwendigkeit der Information über Vorlagepflicht in Auftragsunterlagen

 

EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C‑475-19P und C‑688-19P - Vermarktung von Bauprodukten –

 

EuGH, Urt. v. 18.11.2020 - C – 299/19- Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Italien

 

EuGH, SchlussA v. 29.10.2020, C – 862/19 P – Werbespots-Produktion – Rundfunk-/Fernsehanstalten – eingeschränkte Vergaberechtsfreiheit

 

EuGH, Urt. v. 28.10.2020, C – 521/18 – Postsektor - Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldiensten für die Räumlichkeiten von Postdiensteanbietern

 

EuGH, SchlussA. v. 01.10.2020, C - 155 - 19 und C - 156/19 – nationale Olympische Komitees

 

EuGH, Urt. v. 10.09.2020 - C – 367/19 – Tax-Fin-Lex - Nullpreis im Angebot – Zugang zu Rechtsinformationssystem -

 

EuGH, Urt. v. 18.06.2020 - C - 328/19 – ÖPNV – Kooperationsvertrag mehrerer Gemeinden mit einer „verantwortlichen Gemeinde“

 

EuGH, Urt. v. 11.06.2020 - C – 219/19 – Parsec - Architektur- und Ingenieurleistungen - fehlende Gewinnabsicht

 

EuGH, Urt. v. 04.06.2020 - C – 429/19 – Rimondis – Zweckverband und Landkreis Neuwied – nur Kostenerstattung – keine vergaberechtsfreie Kooperation

 

EuGH, Urt. v. 04.06.2020 - C – 3/19 – Organisationsmodell - Italien – zentrale Beschaffung nur auf zwei Modelle

EuGH, Urt. v. 02.06.2020 - C – 472/19 - Vert Marine – Architekt – Ausschluss von Teilnahme an Konzessionsvergabe – unzulässiges Teilnahmeverbot ohne Möglichkeit des Nachweises der Selbstreinigung

 

EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C – 796/18 – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation –

 

EuGH, Schlussantrag vom 28.05.2020, C - 367/19 - Tax-Fin-Lex - Öffentliche Aufträge

 

EuGH, SchlussA. v. 28.05.2020, C – 367/19 – Zugang zu einem Rechtsinformationssystem – 0,00 € -

 

EuGH, Beschl. v. 25.05.2020 - C – 643/19 – Resopre – Unzulässigkeit der Vorlage betr. Konzession oder öffentlicher Auftrag

 

EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C – 263/19 – T-Systems – Ungarn - Auftragsänderung während Vertragslaufzeit

 

EuGH, SchlussA. v. 23.04.2020, C – 521/18 – Poste Tutela - Rahmenvereinbarungen für Hausmeisterdienste etc. – gemischter Auftrag

 

EuGH, SchlussA v. 02.04.2020 - C – 3/19 – Organisationsmodell mit für kleine Gebietskörperschaften und die Zulassung zentraler Beschaffungsstellen nur für Gemeindeverbände und -konsortien

 

EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C – 496/18 und C – 497/18 - Änderung von Verträgen während Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren

 

EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C – 344/18 – Unternehmensübergang bei Losaufteilung und Arbeitsverhältnis

 

 

EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C – 45/19 – ÖPNV – Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Beginn der Laufzeit

 

 

EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C – 298/18 – Betriebsübergang – Neuvergabe –

 

EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C – 395/18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer ohne Einhaltung sozialer Pflichten etc. – unberechtigter Ausschluss

 

EuGH, Urt. v. 28.01.2020, C – 122/18 - Zahlungsverzug – Einhaltung der Zahlungsfristen

 

EuGH, SchlussA. V. v. 20.01.2020 -  C – 796/18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern (Software für Feuerwehren)

Nach oben

 

4. Übersicht BGH-Rechtsprechung

BGH, Beschl. v.14.7.2021 - XIII ZB 135-19 – Fahrscheindrucker – Nicht fristgemäße Entscheidung der VK – Ablehnung des Antrags nach § 172 II GWB nur bei Einlegung der sofortigen Beschwerde  innerhalb der  Notfrist -

 

BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10/17 –Straßenüberführung – Privatgutachter

BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21/19 – Heizungssanierung – Schadensersatz

BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144/19 – Fahrbahn – Vertragsschluss – Aufhebung

BGH, Beschl. v. 03.06.2020 - XIII ZR 22 – 19 – Vergabesperre - Senatorin verheiratet mit Mitarbeiter eines Bewerbers

BGH, Beschl. v. 19.05.2020 - KZR 8 – 18 – Schienenfreunde - Oberbaumaterialien für Gleisbau – Kartell – Schadensersatz

BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze

BGH, Beschl. v. 18.02.2020 - XIII ZB 120/19 – Anhörungsrüge (vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2019 - XIII ZB 120 – 19)

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116/18 – Abschluss eines neuen (nichtigen) Konzessionsvertrags

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116 – 18 – Konzessionsvertrag (Nichtigkeit) –

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - KZR 24/17 – Kartell – Schadensersatz

BGH, Beschl. v. 8. 1. 2020 - 5 StR 366/19 – Bürgermeisterstrafbarkeit - Untreue

2019

BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - ÖPNV - zuständige Behörde -

BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124/18 – Lärmschutzwand – Rügerücknahme

BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18 - Restwerklohn bei Mengenmehrung

BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8/19 – ÖPNV – Direktvergabe –Beschwerde

BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266/17 – Baukostenobergrenze

BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86/17 – Straßenbauarbeiten – Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen

Nach oben

 

5. Übersicht OLG – Rechtsprechung

BayObLG, Beschl. v. 09.11.2021 - Verg 5 – 21 – Dienstleistungskonzession (Rettungswagen) – rechtliches Gehör - aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage – Referenzen („vergleichbare Leistungen“ – nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 103 Abs. 1 GG erfasst nicht das rechtliche Gehör im Verfahren vor der Vergabekammer. Maßgeblich ist insoweit das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Grundrecht auf ein faires Verfahren. 2. Die aufschiebende Wirkung einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage steht der Berücksichtigung des angegriffenen Verwaltungsakts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht entgegen. 3. Das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Vielmehr genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. 4. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

OLG BayObLG, Beschl. v. 08.11.2021 - Verg 10 – 21 - Granitwerkstücke – Anerkenntnis der Unwirksamkeit des Zuschlags wegen Verstoßes gegen § 135 GWB - Aufgabe des Verfahrens durch Auftraggeber bereits in Antragserwiderung im VK-Verfahren – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für (ergänzende)Feststellung im Beschwerdeverfahren - Kostenentscheidung (Antragsteller) – Herabsetzung des Streitwerts nach § 50 II GKG in Ausnahmefällen: „1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB. Es entspricht - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands - der Billigkeit (vgl. zu § 78 GWB a. F.: BGH, Beschl. v. 10. April 2018, KVZ 37/17, juris Rn. 13), der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Aus den im Beschluss vom 15. September 2021 dargelegten Gründen wäre die Beschwerdeführerin ohne Rücknahme der sofortigen Beschwerde wahrscheinlich unterlegen. Selbst bei offenem Verfahrensausgang wären ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen, da sie sich durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8. März 2021, KVR 96/20, juris Rn. 2). Es entspricht dagegen nicht der Billigkeit, den Betroffenen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn sie hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. Februar 2020, Verg 21/19, juris Rn. 9). Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer, deren Richtigkeit die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht, hat es sein Bewenden. 2. Der Streitwert wurde abweichend von § 50 Abs. 2 GKG auf einen Bruchteil von 5 % der Bruttoauftragssumme festgesetzt; der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die vor der Vergabekammer erfolgreiche Antragstellerin lediglich eine Ergänzung des Beschlusses beantragt hat.

OLG BayObLG, Beschl. v. 26.10.2021 - Verg 4 – 21 – 3-Achs-LKW – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung - § 182 GWB –„1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die in der freien Disposition des Antragstellers steht und auch im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten erklärt werden kann (BGH, Beschl. v. 24. März 2009, X ZB 29/08, NZBau 2009, 466, juris Rn. 12), ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer ist - abgesehen von der Gebührenfestsetzung - hinfällig und damit gegenstandslos (OLG Düsseldorf vom 09.11.2009, Verg 35/09; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 178 GWB, Rn. 29), was der Senat in Ziffer 1 des Beschlusstenors deklaratorisch aufgenommen hat. 2. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Tragung von notwendigen Aufwendungen der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin, die sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben hat (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. November 2020, Verg 9/20, juris Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. Oktober 2020, Verg 13/20, juris Rn. 15; Beschl. v. 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18, juris Rn. 9), die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.

OLG BayObLG, Beschl. v.17.06.2021, Verg 6 – 21 - 218 – Bauauftrag (Leitungen für medizinische Gase) - Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bei zeitnaher mündlicher Verhandlung – Unvollständigkeit, Fehlerhaftigkeit etc. eines Angebots (?) - Änderung der Vergabeunterlagen (?) – Ausschlussgrenzen – Nachforderung (?) - Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses im Fall „unerheblicher Abweichungen“ – Einzelfallmaßgeblichkeit – Interessen der Beteiligten - Abwägung: „Auch wenn das Nachprüfungsverfahren zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hat und nicht verkannt wird, dass damit das gesamte Bauvorhaben in Verzug geraten ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend gewichtigen Gründe, die es rechtfertigen, die Chancen der Antragstellerin auf eine Auftragserteilung durch vorzeitige Gestattung des Zuschlags an die Beigeladene endgültig zu beseitigen und diese auf etwaige Schadensersatzansprüche zu verweisen. Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen. Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07, juris Rn. 41). Vor dem Hintergrund des in Aussicht gestellten zeitnahen Termins zur mündlichen Verhandlung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung nicht so schwer wie die damit verbundenen Nachteile für die Antragstellerin, falls sich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Vergabekammer Bestand hat.“

OLG BayObLG, Beschl. v.24.06.2021 - Verg 2 – 21 – OPNV – Angebotsausschluss - Regionalbuslinienverkehr – Linienbündel – Ausschluss nach § 124 GWB (Voraussetzungen) – Vorlage an EuGH – amtlicher Leitsatz: „Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur dann einer Antwort bedürfen, wenn die Frage 1 bejaht wird: 1. Ist Art. 57 Abs. 4 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte für einen Verstoß der Wirtschaftsteilnehmer gegen Art. 101 AEUV verfügen muss? 2. Ist Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in dem Sinn als abschließende Regelung der fakultativen Ausschlussgründe auszulegen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie) – bei Abgabe weder eigenständiger noch unabhängiger Angebote – einer Zuschlagserteilung nicht entgegenstehen kann? 3. Ist Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass er einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen entgegensteht, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und jeweils ein Angebot abgegeben haben?

OLG KG Berlin, Beschl. v. 12.05.2021 - Verg 1008 – 20 – Kostenentscheidung – Streitwert – Anfechtung der Kostenentscheidung der VK in der Beschwerde nach Vergleich – „Eine gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder Bestandteile dieser Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2018 - VII-Verg 60/17 -, juris Rn. 15). § 171 Abs. 1 S. 1 GWB ist, anders als § 98 ZPO, § 158 VwGO, keine grundsätzliche Einschränkung dahin zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden könnte (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 182 Rn. 161).“ – Festsetzung des Streitwerts·bei Option (nur 50 %) OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021, 19 Verg 2 – 21 - Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für Schulen – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 173 I Satz 3 GWB (keine Aussicht auf Erfolg nach § 173 II GWB – Ergebnis der summarischen Bewertung im Eilverfahren in der Sache ohne Erfolgsaussicht: „Der Senat hält die Ausführungen der Vergabekammer, mit der diese einen Verstoß des Auftraggebers gegen § 31 Abs. 6 VgV verneint hat, für überzeugend. ... Dem Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist deshalb der Vorrang zu gewähren. ... Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin durch die produktspezifische Ausschreibung von iPads nicht in ihren Rechten verletzt ist, vielmehr die Ausschreibung aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. .... Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert .... Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber ....  Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Ausschreibung von iPads unter den vorliegenden Bedingungen voraussichtlich als gerechtfertigt anzusehen.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2021 - 19 Verg 4 – 21 – Anwalt – Hinzuziehung – Streitwert bei Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Hinzuziehung bejaht) - Statthaftigkeit nach § 171 I GWB: „Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts nach § 182 Abs. 4 GWB entschieden hat ... Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein.“ – Zulässigkeit der Beschwerde nach § 172 GWB (ohne mündliche Verhandlung, da gegen Nebenentscheidung der VK) – ausführliche Begründung der Hinzuziehung nach § 182 IV GWB i. V. m. § 80 I, II S.1und S.2 VwVfG: differenzierende Betrachtung des Einzelfalls auch bei Hinzuziehung durch Auftraggeber (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61) – Entscheidend im Einzelfall: „  Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein ... Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen ... Diese Streitpunkte gehen [erg. „hier“}] insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und“ Auftrag an in  Vergabesachen erfahrenen `Auftragnehmer´ - Kosten des Beschwerdeverfahrensnach §§ 175 II, 78 GWB infolge Unterliegens nach Billigkeit - Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bis zu 5.000 € (Anwaltskosten) .

OLG Brandenburg, Beschl. v.26.07.2021 - 19 Verg 3 – 21 – Rettungsdienste (Brandenburg) – keine Vergabenachprüfung nach §§ 155 ff. GWB bei der Beauftragung mit  Rettungsdienstleistungen im Verwaltungsverfahren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BbRettG – Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß § 17a II Satz 1 GVG -  Ausnahme vom Vergaberecht nach § 107 I Nr. 4 GWB („Dienste“ nach Landesrecht etc.) – auch kein Widerspruch zu EuGH-Entscheidungen

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende PreisanpassungZulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode -erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten  - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“

OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 -  13 Verg 2 -  21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“OLG Celle, Beschl. v. 18.11.2021 - 13 Verg 6 -  21 - interaktive Tafeln für Schulen – Ausschluss (-) – keine Änderung der VU - Auslegung der Vergabeunterlagen wie ständige Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 3. 4. 2012 - X ZR 130/10: Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters) – unberechtigter Ausschluss – kein  Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV (Änderung der Vergabeunterlagen) – Erfüllung der Merkmale „Ablagefläche für Stifte und Schwämme unterhalb des Displays sowie „Deutschsprachige Telefonhotline in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr Montag bis Freitag, sowohl vom Hersteller als auch vom Bieter“ im Streitfall (entgegen VK nicht mehr verlangt) – amtliche Leitsätze: „Aus den Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des potentiellen Bieters zu erfolgen.“

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 -  Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – Aufhebung wegen Aufgabe des Beschaffungsbedarfes – Zulässigkeit - bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) -  Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht  (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter – Unbegründetheit - kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens – „erst recht“  kein Anspruch auf Zuschlag -  Beschränkung auf Schadensersatzansprüche bei fehlenden Aufhebungsgründen - Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur in Ausnahmefällen (keine Angabe eines  gerechtfertigten Grundes,  willkürlich oder  diskriminierend) -  „wesentliche Änderung“ (s. u.) Ermessensausübung bei Aufhebung  (Einhaltung des Verfahrens, Ausgehen  von zutreffendem und vollständigen Sachverhalt,  ohne Einfluss sachwidriger Erwägungen, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – eigene Entscheidung ohne „Delegation“ auf Dritte (Zulässigkeit der Beteiligung externer Personen bei „eigener“ Aufhebungsentscheidung)  unverzüglich Mitteilung der Gründe in Textform – „Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist ... Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren ... Aufhebung ...  tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.“ - betroffenes Hotel- und Gaststättengewerbe – Untersagung von Übernachtungsnageboten durch CoronaSchVO NRW – Unschädlichkeit der prognostischen Entscheidung über Wegfall des Bildungsangebots sowie  der Konkretisierung des Aufhebungsgrunds erst im Vergabenachprüfungsverfahrens (kein Begründungs- oder  Dokumentationsmangel: „Zwar sind ... im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie ... nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung. Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten“ – ausführliche Darlegung zur nachträglichen Heilung (zulässige Ergänzung und Präzisierung) – anders bei unmöglicher Aufklärung und nicht nachvollziehbarer Begründung: Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der unzureichenden Dokumentation (bei schweren Dokumentationsmängeln Aufhebung) – Unvorhersehbarkeit zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens im Januar 2020 – Änderung der Grundlage auch wegen nicht möglicher Zuweisung von anwesenden Teilnehmern infolge der Untersagung des Betriebs außerschulischer Bildungseinrichtungen mit Präsenzpflicht –Verschiebungsmöglichkeit nicht relevant -  mitgeteilte Absicht der Absicht der Zuschlagserteilung führt nicht Vertrauen auf Zuschlag  (und fehlender Vortrag zu bereits getroffenen Aufwendungen)

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 22 / 20 – Umschulung- Rahmenvertrag – Aufhebung – Aufhebungsgründe - Information - § 63 VgV – keine Pflicht des Auftraggebers zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung aller Aufhebungsgründe gegenüber den Bietern – wesentliche Änderung der Grundlagen als Aufhebungsgrund (Auswirkungen der Corona-Krise auf den Arbeitsmarkt) – Konkretisierung des Aufhebungsgrundes erst im Nachprüfungsverfahren zulässig -  aus der Entscheidung: „Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).“

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.2021 -  Verg 13 / 21 – Brückenbauauftrag – Preisprüfung - Formblatt 223/FB 3216 EU - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – gerügte Verstöße teils präjudiziert bzw. zweifelhaft etc. – Nichterreichen des Schwellenwerts - „Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.“ – Zweifel an der Zulässigkeit wegen erforderlichen Schwellenwerts - unrichtiger Hinweis auf Vergabekammer führt nicht zu Vergaberechtsweg – Preisprüfung und Rügepflicht (Erkennbarkeit durch Bieter) – Ausschluss wegen unvollständiger Angaben in Formblättern etc.-  zulässige Preisprüfung und Zulässigkeit von Nebeneinander von  Preisprüfung und Nachforderung – Zumutbarkeit der Angabe der von bekannten Nachunternehmern benannten Preise der Leistungen .

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2021 - Verg 43 – 20 – Betriebsführung- bzw. Beratung zur „Pandemie-Abwicklung“ - Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB) - fehlendes Feststellungsinteresse -– Vergabe zur Entlastung bei der Abwicklung von 700 Verträgen mit optionaler Verlängerung (nicht wahrgenommen) – Nachprüfungsverfahren wegen fehlender Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sowie Feststellung der Unwirksamkeit nach §§ 134, 135 GWB –  Unzulässigkeit (und Unbegründetheit) der weiteren Verfolgung der Beschwerde in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 S. 3 und 4 i. V. m. § 168 II GWB mangels Feststellungsinteresses (Vorbereitung einer Schadensersatzforderung [erkennbar aussichtslos], Wiederholungsgefahr [nicht ersichtlich] oder Erforderlichkeit der Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters infolge diskriminierenden Charakters der VK-Entscheidung [nicht eingreifend] – Pflicht zur expliziten Begründung des Feststellungsinteresse mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag – ferner auch Unbegründetheit (fehlende Antragsbefugnis): „Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, ... substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08 ...  Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.“ - (nur maximal 11 eigene Mitarbeiter, bei einem  Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team ....kein geeigneter Kooperationspartner für Bewerbung um einen Folgeauftrag etc.) - objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

OLG Düsseldorf, Beschl. v.29.03.2021 -  Verg 9 – 21 – IT - Programmierung von System- und Anwendersoftware – Fahrradabstellung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Verneinung der Erfolgsaussichten – Unzulässigkeit – Akteneinsicht – „Rüge“ nur bei  Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen – Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Angabe der Herkunft der Erkenntnisse – unzulässig wegen fehlender „ Rüge“, nur „unzureichende Floskeln“ ("soweit uns bekannt ist"  - "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage") - nachträgliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag kein  Ersatz für ordnungsgemäße Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – auch Unbegründetheit (kein Ausschluss von der Wertung wegen fehlender Eignung): „Ein Wertungsausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen haben ... Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf – wie hier – gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.“ – vgl. § 242 BGB - kein Anspruch auf Einsichtnahme in die vorgelegten Referenzen und kein Anspruch auf Akteneinsicht (rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion) – auch Entgegenstehen des Beschleunigungsgrundsatzes bei gänzlich voraussetzungslosem Akteneinsichtsanspruch – Erforderlichkeit beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrags: “ Daran fehlt es hier,“

OLG Düsseldorf, Beschl.v.03.02.2021 - Verg 25 – 18 – IT - Software für Einsatzleitsystem für Feuerwehr- und Rettungsleitstelle – fehlende Statthaftigkeit wegen Eingreifen des Ausnahmebereichs nach § 108 VI GWB – nach endgültige Einstellung der Weiterentwicklung und Pflege durch „Basis“-Softwareauftragnehmer – neuer Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin (Stadt) mit Land X für Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung der „Basis-Software“ -  Bejahung der Entgeltlichkeit dieses Vertrags (öffentlicher Auftrag nach § 103 I GWB bzw.  Vertrag nach § 108 VI GWB [Begriffe synonym] – synallagmatische Verknüpfung und rechtliche Einheit. (1. Abschluss am selben Tag, 2. sachlicher Bezug zueinander [ohne Softwareüberlassung keine Kooperation] und 3. gegenseitige“ Verweisungen  in den jeweiligen Vertragstexten) – Entgeltlichkeit infolge des Anspruchs des Landes X auf etwaige Softwareweiterentwicklungen durch die Antragsgegnerin (Stadt): “Als Entgelt ist jede Art von Vergütung anzusehen, der ein Geldwert zukommt ... Ein solcher ist Weiterentwicklungen von genutzter Software nicht abzusprechen.“ - Besserstellungsverbot vermieden durch Überlassungsbereitschaft hinsichtlich der Grundsoftware (Quellcode) und ausreichender Information innerhalb angemessenen Fristen (Ermessen im Einzelfall)an potentielle Weiterentwickler – vgl. hierzu die vorgängige EuGH-Entscheidung v. 28.05.2020 - C - 796 / 18 - – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation

OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2021 -  1 U 203 – 20 – Schadensersatz der öffentlichen Hand nach Kfz-Unfall auf Autobahn - Beseitigung des Schadens durch Auftragnehmer des Auftraggebers entsprechend vergebenem Auftrag – unzulässiger Abzug durch beklagten Unfallverursacher/Ersatzpflichtigen - Anspruch der öffentlichen Hand auf Erstattung des auf der Vergabe beruhenden Preises durch  Beklagten – „1. Ausgangspunkt ... ist ...  § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB .... statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. .... aber nur die Kosten erstattet verlangt werden, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen. ... Im Rahmen dieser sogenannten subjektbezogenen Schadensbetrachtung ist von Bedeutung, dass die Klägerin als Unterhaltungspflichtige der Bundesautobahnen verpflichtet ist, nach einem Unfall den sicheren Zustand der Autobahn so schnell wie möglich wiederherzustellen und in der Zwischenzeit den Verkehr im Übrigen zu sichern (BGH, NZV 2015, 587). Sie durfte sich berechtigterweise im Vorfeld zukünftiger Schadensbeseitigungsmaßnahmen der Auftragsvergabe ... einer öffentlichen Ausschreibung bedienen ... 2. Im konkreten Schadensfall ... durfte sie die ausgeschriebenen Maßnahmen ... für wirtschaftlich und  ... den Angebotspreis ... für angemessen halten ... erheblicher Entscheidungsspielraum hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen ... , der nur beschränkt überprüfbar ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises ist auf den jeweiligen Angebotsendpreis für das Gesamtpaket der ausgeschriebenen Leistungen abzustellen. ... Hinsichtlich der Frage, wie die Leistungen ausgeschrieben werden, stand der Klägerin ein erheblicher Entscheidungsspielraum zu. ... Eine ... unangemessene Handhabung durch die Klägerin lässt sich ... nicht feststellen. ... Die Klägerin durfte den Angebotspreis ... für angemessen halten.“ - nicht Einzelpreise, sondern Angebotsendpreis - keine Verpflichtung zur Vereinbarung fester Tagespauschalen ... gemäß § 254 Abs. 2 BGB.  „

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.10.2021 -  11 Verg 5 – 21 – Gebührenfestsetzung durch VK und Beschwerde – Streitwert der Beschwerde - Auftragswert - interaktive/nicht interaktive Displays für Klassenräume – Rahmenvertrag – §§ 182 I, 182 III GWB - statthafte und zulässige Beschwerde  nach § 171 I GWB – „Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die VK Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/19 – Gebührenbeschwerde ...).“- keine Bemessungsfehler der VK – Bestimmung der Höhe der Gebühr für Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 1 VwKostG)  bei Ausgehen vom Wert des Verfahrensgegenstandes nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung – zutreffende Orientierung der VK an der Gebührentabelle der VK Bund: Wert des streitgegenständlichen Auftrags im Übrigen wie in § 50 Abs. 2 GKG  - fehlende gesetzliche Definition der Auftragssumme in § 50 II GKG und in § 3 VgV – maßgeblich der objektive Wert des zu vergebenden Auftragszutreffender  Ausgang vom geschätzten Gesamtauftragswert ... in Höhe von brutto EUR 71.400.000 – kein fehlerhaftes Ermessen der VK zu Lasten der Antragstellerin durch Berücksichtigung der Hälfte des Gesamtauftragswerts,  weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.“ – Abschluss der Rahmenvereinbarung mit höchstens drei Bieternweitere offengelassene Fragen (Bestimmung des vollen Gesamtauftragswerts, „da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die VK hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 ... nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.“

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021-  11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – SGB IIAntragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III  Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“ - Begründetheit: Verstoß durch unangemessen überhöhte Eignungsanforderungen („Die Angemessenheit ... ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das Eignungskriterium muss geeignet und erforderlich sein ... Dabei sind u.a. die Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat, in den Blick zu nehmen ... Besonders hohe Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit bzw. die berufliche Erfahrung können ... insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist es ... erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind. Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen .... Dies gilt umso mehr dann, wenn ... dem Teilnahmewettbewerb noch das Verhandlungsverfahren folgt, bei dem es darum geht, das Potenzial der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden Angeboten dann nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien das beste Angebot herausgefiltert werden. Dies darf nicht durch eine zu starke Spezifizierung der Eignungskriterien verhindert werden ... Allerdings ist dem Auftraggeber bei der Bestimmung ... ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.“ – nur eingeschränkte Nachprüfung auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums (zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeiner Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen) – „Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die einzelnen Eignungsanforderungen in Verbindung mit der vorgesehenen Mindestpunktzahl für die Bejahung der Eignung unverhältnismäßig sind.“ – ausführlich zur „Mindestpunktzahl“ sowie auch zur Bewertung der Projektleiter und -mitarbeiter - komplexes IT-Projekt  - Berücksichtigung der Auswirkung auf den Wettbewerb bei kleinem Anbietermarkt (drei bzw. fünf Anbieter) – Erforderlichkeit der Zurückversetzung in das Stadium vor (Neu-)Aufstellung der Eignungsanforderungen .

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 5 – 21 – Verpflegungsleistungen – Gegenvorstellung etc.– Berichtigungsantrag –Anhörungsrüge - Auftragswertschätzung - Unzulässigkeit von Ergänzungsantrag (Lücken „sind durch die entsprechende Anwendung §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO - es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden.“) -  Gegenvorstellung (unzulässig – „Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.“ – Zurückweisung von Berichtigungsanträgen („Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden.“ – Zurückweisung der Anhörungsrüge („Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.“

OLG Rostock, Beschl. v. 11.11.2021 - 17 Verg 6 – 21 - LUCA-System – zulässige Direktvergabe ohne Einholung weiterer Angebote – „Antragsbefugnis als „Grobfilter“ – fehlende Begründetheit wegen Nichterfüllung der zwingenden Anforderungen der Konkurrenz-App im Vergabezeitpunkt - §§ 133 BGB, § 28a I Nr. 17 IfSG, §§ 14 IV Nr. 2 b)14 VI VgV -  Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont eines verständigen Bieters: Kontaktnachverfolgung – „Für jeden Interessenten musste auf der Hand liegen, dass es um die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Covid-19-Pandemie gehen sollte, für die insbesondere § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und die landesrechtlichen Regelungen die Grundlage bildeten. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 17, Abs. 4 IfSG und dem Vergabevermerk kann es dabei nur um die behördliche Kontaktnachverfolgung gehen, die durch das Gesundheitsamt erfolgt.“ – amtlicher Leitsatz:  „1. Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit kann sich ein Bieter nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 2. Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.“

OLG Rostock, Beschl. v. 16.09.2021 - 17 Verg 7 – 21 – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – Bauleistungen - Baugruben, Verbau und Tiefgründung einschließlich Spezialtiefbau – gescheiterter Antrag des Auftraggebers auf vorzeitigen Zuschlag nach gerügter Aufhebung und anhängiger Beschwerde hierüber in einem „Erstverfahren“ - zweite Ausschreibungen der Bauleistungen nunmehr in drei Losen (Problematik der „Doppelausschreibung“ bei noch nicht vorliegender Entscheidung der Beschwerde über die Aufhebung des Erstverfahrens) – Ablehnung der Gestattung des vorzeitigen Zuschlags – ausführliche Abwägung der Einzelfallumstände (ja notwendige Daseinsvorsorge, Sicherheit/Verteidigung, nicht aber „allgemeine Hinweise“ auf Bedeutung des Bauvorhabens, Dauer des Vergabeverfahrens etc.)   – amtliche Leitsätze: 1. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist ein konkretes formelles Vergabeverfahren, auf das sich die Eingriffsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen hinsichtlich der Maßnahmen der Vergabestelle beschränken; im Falle einer parallelen Neuausschreibung der Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber kann der Bieter primären Rechtsschutz gegen einen damit einhergehenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß daher allein in einem Nachprüfungsverfahren erlangen, welches sich auf die zweite Ausschreibung bezieht ... 2. Im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftragsgebers gegen § 3 Abs. 7 Satz 3 und Abs. 9 VgV kommt eine Rechtsverletzung des Bieters gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB durch eine nationale statt eine europaweite Ausschreibung in Betracht, wenn er von dem Vergabeverfahren nur zufällig Kenntnis erlangt und ihm in der Folge die Angebotsfrist lediglich noch in verkürztem Umfang für die Erarbeitung einer Bewerbung zur Verfügung steht. 3. Von vornherein untauglich für die Begründung eines besonderen Beschleunigungsinteresses des Auftraggebers im Sinne von § 169 Abs. 2 GWB sind allgemein gehaltene Verweise auf die Bedeutung seiner Aufgaben auf regionaler oder nationaler Ebene, wenn davon insbesondere nicht der Bereich der Daseinsvorsorge oder nach der genannten Vorschrift in der Regel als überwiegend anzusehende Sicherheits- und Verteidigungsinteressen betroffen sind. 4. Bei einem Großvorhaben im Baubereich, das sich noch in der Anfangsphase befindet, lässt sich die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages nicht auf finanzielle Einbußen stützen, welche im Falle einer hinausgeschobenen Fertigstellung frühestens in einigen Jahren zu erwarten wären, wenn die Möglichkeit der zwischenzeitlichen Kompensierung von Verzögerungen, die durch das anhängige Nachprüfungsverfahren eintreten, im weiteren Bauverlauf nicht ausgeschlossen ist. 5. Ebenso wenig kann für eine erhöhte Dringlichkeit der vorzeitigen Zuschlagserteilung die Dauer eines bereits vorangegangenen Vergabeverfahrens angeführt werden, weil ansonsten die Verzögerungen, welche durch die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu einer ersten Teilausschreibung für das Gesamtbauvorhaben verursacht wurden, den vorzeitigen Zuschlag ebenso bei allen noch ausstehenden Vergaben weiterer Leistungen bedingten und die §§ 155 ff. GWB für das restliche Projekt leer liefen.“

OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - amtliche Leitsätze:1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. 2. Zu den Voraussetzungen für ein amtswegiges Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabekammer. 3. Zur Auslegung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere in Bezug auf die Angabe des Gegenstands einer als Public Private Partnership zu gründenden GmbH im Entwurf des Gesellschaftsvertrags. 4. Ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist. 5. Die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft ist nur insoweit ausschreibungspflichtig, als sie mit dem öffentlichen Auftrag ein unteilbares Ganzes bildet. 6. Ein Bieter im Verhandlungsverfahren kann sich auf die Unzulässigkeit von „Nachverhandlungen“ mit nur einem Bieter dann nicht berufen, wenn nach der Wertung der letzten Angebote und der Beschränkung des Gegenstands der Verhandlungen sowohl ein Scheitern der Verhandlungen als auch eine Änderung der Wertungsreihenfolge unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist.“ - Beschwerde (teils) zulässig, im Ergebnis unbegründet  -  Abänderung der Entscheidung der VK – kein Ausschluss wegen Änderung der VU – Präklusion: unzulässige Rüge wegen Verletzung Kommunalwirtschaftsrechts (öffentlicher Zweck, Territorialprinzip) -  Kenntnis durch Fachanwaltkein Aufgreifen der VK von Amts wegen Verstoßes gegen Mindestanforderungen (örtlichen Betätigung): „Die VK darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die ...  nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind ...  Ausnahme ...  nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße ...“  -  Folgen eines unberechtigten Aufgreifens eines ...  Verstoßes letztlich aber  offen gelassen wegen in Verhandlungen  bestätigter „Annextätigkeit“ - unberechtigter Ausschluss durch VK nach § 57 I Nr. 2 VgV: fehlende Unterlage ist keine inhaltlich unzureichende Unterlage  - Zulässigkeit der Rüge der 25,1 %-Beteiligung der Tochter der Beigeladenen an der Tochtergesellschaft des Gemeinschaftsunternehmens erstmals in der Beschwerdeerwiderung (Kenntnis erst im Beschwerdeverfahren): „In der Sache führt die Beanstandung allerdings nicht zum Ausschluss ... der Beigeladenen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob eine Abweichung von den Vergabeunterlagen überhaupt vorliegt. Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV [Änderungen und Ergänzungen der VU] grundsätzlich zwingend und ... nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 ... So liegt der Fall hier.“ – ausführliche Darlegung – erfolglose Rügen der Wertung  (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des  „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der  Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen  oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder  unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch  - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der  Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen  auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP)  nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –

OLG Schleswig-Holstein,  Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis - unzulässige Verlängerung - Statthaftigkeit  (Auftragswert, „Vergabevorgang“, Direktvergabe, Beginn des Vergabeverfahrens <zwei Voraussetzungen: interne Entscheidung für Bedarfsdeckung und Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses: hier weitere Leistungen durch bisherigen Auftragnehmer u. a. durch Verlängerung>, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Schluss der mündlichen Verhandlung)Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe) – Begründetheit wegen nach § 135 II GWB unwirksamen Auftrags durch einvernehmliche Durchführung mit wesentlichen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren nach § 132 GWB – unzulässige wesentliche Verlängerung der Verträge mit befristeter Laufzeit um zwei Jahre  (20 % der  bisherigen Vertragszeit von 10 Jahren als „erhebliche Ausweitung“ (vgl. § 132 IIIGWB) – Unwirksamkeit nach § 135 I GWB   durch selbständigen vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang (ausreichend mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung auch dann, „wenn Auftraggeber und Auftragnehmer einen Beschaffungsvorgang übereinstimmend irrtümlich von einem früher abgeschlossenen und bei zutreffender Würdigung beendeten Vertrag für gedeckt halten und die Vertragsleistungen weiterhin erbringen.“ – umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Vertragsgegenstandes – Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I, II GWB innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss (hier gegeben) – Kostenentscheidung (Gesamtschuldner der unterliegenden Beteiligten nach §§ 175 II, 71 GWB.

 

OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 -  54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV – Aufhebung der VK-Entscheidung und Fortsetzung mit Beachtung der OLG-Vorgabe -  nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Loslimitierung (u. a. zwei Lose <Ost und Nord> an verschiedene Bieter) – Vertragsdauer bis 08. 12. 2035 mit einseitiger Verlängerungsoption um zwei Jahre – Pflicht zur Übertragung des Verkehrsvertrags auf „Projektgesellschaft“ – wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit – Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Berufung auf Dritten (Eignungsleihe)  – Referenzen für Dienstleistungsaufträge – Mindeststandards: 6-Jahre-Referenzen für SPNV-Dienstleistungsaufträge etc. – Zuschlagskriterien: „in Summe am wirtschaftlichsten“ = niedrigster Wertungspreis (Berücksichtigung zahlreicher Positionen) – Naschforderung der formgerechten EEE etc. – Rügen: unzureichende Preisaufklärung, Nichtvergleichbarkeit der Angebote, unzulässig nachgeschobene Referenzen, fehlende Referenz über Dienstleistungsauftrag im SPNV, stattdessen Referenz über eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung etc. – Rücknahme des Nachprüfungsantrages analog § 22 VwVfg -  Unzulässigkeit mit großem Teil der Rügen(fehlende Antragsbefugnis wegen nichtausreichender Substantiierung, pauschale Rügen ohne Substanz ins Blaue hinein, Nichterreichen der Aufgreifschwelle von 20 % - nur marginale, deutlich unter der Aufgreifschwelle liegende Differenz der Preise (Umlaufpläne, Personalkosten, Fixkosten und Optionen, Ersatzverkehre - Eignungsleihe keine Beauftragung von Unterauftragnehmern – Präklusion – ferner Konzepte: qualitative Aspekte, Selbstausführungsgebot – Zulässigkeit und Begründetheit infolge vorhandener technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit – Antragsbefugnis (Chance auf den Zuschlag im Netz Nord) – Auslegung der Eignungsanforderung in der Auftragsbekanntmachung – erforderliche klare und unmissverständliche Vergabeunterlagen<