Wichtige Rechtsprechung 2017

Zur Veröffentlichung Bartl, Harald, GWB-VgV, Kommentierung, 2016, CitoExpert GmbH, 80 € - www.vergabetip.de , sind Ergänzungen der Ausgabe in PDF sowie Rechtsprechungshinweise nach §§ der GWB und VgV erschienen.

Im Übrigen ergibt die nachfolgende Zusammenstellung der Rechtsprechung 2017 von A – Z u.a. die folgenden besonders wichtigen Entscheidungen des EuGH, BGH und OLG zu den Themen: Änderung von Verträgen, Losvergabe, Wertung, Ausschluss, Zuverlässigkeit etc.

Wichtige Rechtsprechung 2017 nach §§ des GWB

EuGH, BGH, OLG

(Bartl, Harald, GWB 2016 – VgV 2016, Kommentierung, 2016, 1. Ergänzung 2017 – Auszug)

(Zahlen sind GWB-§§)

97 I GWB – Neuvergabe – Nichtübernahme von bisherigen Arbeitnehmern und Folgen der Vergabe an einen „neuen Auftragnehmer“ = „anderen Arbeitgeber“ - EuGH, Urteil vom 19.10.2017, C - 200/16 - Securitas – Bewachungsdienste - Auftragnehmerwechsel und Betriebsübergang –Vergabe an einen Konkurrenten des bisherigen Auftragnehmers - Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 (Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23 bestimmt: „a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar. b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“ - Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2001/23 lautet: „Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.“ - Vergabe des Auftrags an einen Konkurrenten und nicht an den bisherigen Auftragnehmer – Klage der nicht übernommenen Arbeitskräfte gegen den „neuen Arbeitgeber“ (Gewinner des Vergabeverfahrens) - amtliche Leitsätze: 1. Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass ein Fall, in dem ein Auftraggeber einen Vertrag mit einem Unternehmen zur Erbringung von Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen in seinen Anlagen gekündigt und anschließend für die Ausführung dieser Dienstleistung einen neuen Vertrag mit einem anderen Unternehmen geschlossen hat, das eine Übernahme der Arbeitnehmer des ersten Unternehmens ablehnt, dann unter den Begriff „Übergang von Unternehmen [oder] Betrieben“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a dieser Richtlinie fällt, wenn die für die Ausführung dieser Dienstleistung unabdingbare Ausrüstung vom zweiten Unternehmen übernommen wurde. 2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der der Verlust eines Kunden seitens eines Wirtschaftsteilnehmers mit der Vergabe der Dienstleistung an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht unter den Begriff „Übergang von Unternehmen [oder] Betrieben“ im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 fällt.“– aus der Entscheidung: „Mit seinen ersten beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23dahin auszulegen ist, dass ein Fall, in dem ein Auftraggeber einen Vertrag mit einem Unternehmen zur Erbringung von Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen in seinen Anlagen gekündigt und anschließend für die Ausführung dieser Dienstleistung einen neuen Vertrag mit einem anderen Unternehmen geschlossen hat, das eine Übernahme der Arbeitnehmer des ersten Unternehmens ablehnt, unter den Begriff „Übergang von Unternehmen [oder] Betrieben“ im Sinne dieser Bestimmung fällt. 22 Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. a ist die Richtlinie 2001/23 auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.“ - Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 auf den vorliegenden Fall der Vergabe an einen Konkurrenten anwendbar?23 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Richtlinie 2001/23 in allen Fällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt. Somit setzt die Anwendung der Richtlinie 2001/23 nicht voraus, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines Dritten erfolgen (vgl. u. a. Urteile vom 7. März 1996, Merckx und Neuhuys, C-171/94 und C-172/94, EU:C:1996:87, Rn. 28 und 30, sowie vom 20. November 2003, Abler u. a., C-340/01, EU:C:2003:629, Rn. 39). 24 Folglich ist es für die Frage, ob die Richtlinie 2001/23 auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens anwendbar ist, ohne Belang, dass zwischen den beiden Unternehmen, denen die Durchführung der Über- und Bewachung der Hafenanlagen nacheinander übertragen wurde, keine vertragliche Beziehung besteht. 25 Die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23 setzt nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b ferner voraus, dass der Übergang „eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ betrifft. 26 Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten.Diese Aspekte sind im Rahmen einer Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalls zu würdigen und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. November 2015, Aira Pascual und Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung). 27 Insbesondere hat der Gerichtshof festgestellt, dass das nationale Gericht bei der Bewertung der den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen u. a. die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs zu berücksichtigen hat (Urteil vom 26. November 2015, Aira Pascual und Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, Rn. 33). 28 Den für das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 maßgeblichen Kriterien kommt demnach notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit und auch nach den Produktions- oder Betriebsmethoden, die in dem betreffenden Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil angewandt werden, unterschiedliches Gewicht zu (Urteil vom 26. November 2015, Aira Pascual und Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, Rn. 34). 29 Der Gerichtshof hat somit entschieden, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht wahren kann, wenn ihre Hauptbelegschaft vom angeblichen Erwerber nicht übernommen wird (Urteil vom 26. November 2015, Aira Pascual und Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, Rn. 35). 30 Kommt es bei der Tätigkeit hingegen im Wesentlichen auf die Ausrüstung an, reicht die Tatsache, dass die ehemaligen Arbeitnehmer eines Unternehmens vom neuen Unternehmer nicht für die Durchführung dieser Tätigkeit übernommen werden, wie es im Ausgangsverfahren der Fall ist, nicht aus, um den Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit im Sinne der Richtlinie 2001/23 auszuschließen. Eine gegenteilige Auslegung nämlich würde dem Hauptzweck dieser Richtlinie widersprechen, der darin besteht, auch gegen den Willen des Erwerbers die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer des Veräußerers aufrechtzuerhalten (Urteil vom 26. November 2015, Aira Pascual und Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, Rn. 41). 31 Folglich obliegt es dem vorlegenden Gericht, in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen und unter Berücksichtigung sämtlicher den im Ausgangsverfahren fraglichen Vorgang kennzeichnenden Tatsachen festzustellen, ob dieser als Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 anzusehen ist. 32 Hierzu wird es insbesondere zu prüfen haben, ob ICTS unmittelbar oder mittelbar Ausrüstung oder materielle oder immaterielle Betriebsmittel für die Ausübung der Bewachungs- und Sicherheitstätigkeiten in den in Rede stehenden Anlagen an Securitas übertragen hat. 33 Außerdem wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, ob ICTS und Securitas solche Betriebsmittel von Portos dos Açores zur Verfügung gestellt wurden. Insoweit kann der Umstand, dass die für die Ausübung der im Ausgangsverfahren fraglichen Tätigkeit unabdingbaren und vom neuen Unternehmer übernommenen materiellen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber lediglich zur Verfügung gestellt wurden, nicht zum Ausschluss eines Betriebsübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 führen (Urteil vom 26. November 2015, Aira Pascual und Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, Rn. 38 und 39). Allerdings ist nur die Ausrüstung, die tatsächlich zur Erbringung der Bewachungsdienstleistungen verwendet wird, mit Ausnahme der Anlagen, die den Gegenstand dieser Dienstleistungen darstellen, gegebenenfalls für die Zwecke der Feststellung der Übertragung einer ihre Identität bewahrenden Einheit in Betracht zu ziehen (Urteil vom 29. Juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, EU:C:2010:452, Rn. 31). 34 Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass ein Fall, in dem ein Auftraggeber einen Vertrag mit einem Unternehmen zur Erbringung von Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen in seinen Anlagen gekündigt und anschließend für die Ausführung dieser Dienstleistung einen neuen Vertrag mit einem anderen Unternehmen geschlossen hat, das eine Übernahme der Arbeitnehmer des ersten Unternehmens ablehnt, dann unter den Begriff „Übergang von Unternehmen [oder] Betrieben“ im Sinne dieser Bestimmung fällt, wenn die für die Ausführung dieser Dienstleistung unabdingbare Ausrüstung vom zweiten Unternehmen übernommen wurde. Zur dritten Frage 35 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Bestimmung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der der Verlust eines Kunden seitens eines Wirtschaftsteilnehmers mit der Vergabe der Dienstleistung an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht unter den Begriff „Übergang von Unternehmen [oder] Betrieben“ fällt. 36 Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Unternehmens- oder Betriebsübergang darstellt (Urteil vom 11. März 1997, Süzen, C-13/95, EU:C:1997:141, Rn. 16). Allerdings ermöglicht eine nationale Bestimmung, die den Verlust eines Kunden seitens eines Wirtschaftsteilnehmers mit der Vergabe der Dienstleistung an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer generell vom Anwendungsbereich dieses Begriffs ausnimmt, es nicht, sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. 37 Daher ist Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 unter Berücksichtigung der in den Rn. 26 und 27 des vorliegenden Urteils angeführten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Ziels dieser Richtlinie, das ihrem dritten Erwägungsgrund zufolge in der Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel liegt, dahin auszulegen, dass er einer solchen nationalen Bestimmung entgegensteht. 38 Unter diesen Umständen ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Bestimmung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der der Verlust eines Kunden seitens eines Wirtschaftsteilnehmers mit der Vergabe der Dienstleistung an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht unter den Begriff „Übergang von Unternehmen [oder] Betrieben“ im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 fällt.

97 II GWB - OLG München, Beschl. v. 10.08.2017 - Verg 3/17 - Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013 – Konzerthaus in M. – §§ 97 I, II, 106 III Nr. 2, 163 GWB - Architektenwettbewerb - Präklusion von Verfahrensfehlern – Rechtskraft – Rüge - Aufgreifen von Amts wegen als Ausnahme bei schwerwiegenden Fehlern und praktischer Unmöglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens – Gleichbehandlung von Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität" erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. 2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. 3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). 4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.

97 I GAB EuGH, Schlussantrag des Generalanwalts vom 22.11.2017, C - 531 / 16 –Specialus autotransportas UAB - verbundene Bieter – „Doppelbewerbung“ – Offenlegungspflichten der beiden Bieter – Pflicht des Auftraggebers zur Einholung von Informationen zur Vermeidung der Verfälschung des Wettbewerbs und der Transparenz – Generalanwalt: Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Lietuvos Auksciausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof, Litauen) wie folgt zu antworten: Die Art. 45 AEUV und 56 AEUV sowie Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens 1. in Ermangelung einer ausdrücklichen Rechtsvorschrift oder spezifischen Bestimmung in den Bedingungen, die das Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags regeln, miteinander verbundene Bieter, die in demselben Verfahren getrennte Angebote eingereicht haben, nicht unbedingt verpflichtet sind, die zwischen ihnen bestehenden Verbindungen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber offenzulegen;2. der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, diese Bieter um die Informationen zu ersuchen, die er für erforderlich hält, wenn er angesichts der Beurteilungselemente, die in dem genannten Verfahren vorliegen, Zweifel hinsichtlich der Gefahr hegt, dass ihre gleichzeitige Teilnahme die Transparenz beeinträchtigt und den Wettbewerb zwischen denjenigen verfälscht, die den Auftrag zur Erbringung der Dienstleistung anstreben.

97 I GWB Angemessenheit - EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C - 387/14 - Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit - Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen AuftragUnterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht,sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße" falscher Erklärungen „schuldig" gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft,es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

97 VI GWB Eigenwirtschaftliche Verkehre – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren - §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 - Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

98 GWB EuGH, Urt. v. 5.10.2017 – C-567/15 - VLRD - Tochtergesellschaft der litauischen Eisenbahngesellschaft (alleinige Gesellschafterin) - Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 1 Abs. 9 – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Gesellschaft, deren Kapital von einem öffentlichen Auftraggeber gehalten wird – In-House-Geschäfte innerhalb des Konzerns - litauische Eisenbahngesellschaft - Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben - „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ - „öffentlicher Auftraggeber“ – „48 Folglich ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass eine Gesellschaft, die zum einen im Alleineigentum eines öffentlichen Auftraggebers steht, dessen Tätigkeit darin besteht, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und die zum anderen sowohl Geschäfte für diesen öffentlichen Auftraggeberals auch Geschäfte auf dem wettbewerbsorientierten Markt abwickelt, als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, sofern die Tätigkeiten dieser Gesellschaft erforderlich sind, damit dieser öffentliche Auftraggeber seine Tätigkeit ausüben kann, und sich diese Gesellschaft zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dabei ist es unerheblich, dass der Wert der In-House-Geschäfte in Zukunft möglicherweise weniger als 90 % oder nicht den Hauptteil des gesamten Umsatzes dieser Gesellschaft darstellt

99 Nr. 2 GWB - EuGH, Urt. v. 5.10.2017 – C-567/15 - VLRD - Tochtergesellschaft der litauischen Eisenbahngesellschaft (alleinige Gesellschafterin) - Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 1 Abs. 9 – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Gesellschaft, deren Kapital von einem öffentlichen Auftraggeber gehalten wird – In-House-Geschäfte innerhalb des Konzerns - litauische Eisenbahngesellschaft - Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben - „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ - „öffentlicher Auftraggeber“ – „48 Folglich ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass eine Gesellschaft, die zum einen im Alleineigentum eines öffentlichen Auftraggebers steht, dessen Tätigkeit darin besteht, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und die zum anderen sowohl Geschäfte für diesen öffentlichen Auftraggeberals auch Geschäfte auf dem wettbewerbsorientierten Markt abwickelt, als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, sofern die Tätigkeiten dieser Gesellschaft erforderlich sind, damit dieser öffentliche Auftraggeber seine Tätigkeit ausüben kann, und sich diese Gesellschaft zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dabei ist es unerheblich, dass der Wert der In-House-Geschäfte in Zukunft möglicherweise weniger als 90 % oder nicht den Hauptteil des gesamten Umsatzes dieser Gesellschaft darstellt.“

100 I GWB Sektorentätigkeit - § 1 SektVO - OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude „1.2.2. Es handelt sich um einen Auftrag, der im Sinne von § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben" wird. Ob - wie vorliegend - die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter durch einen Sektorenauftraggeber noch als Auftrag „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit" anzusehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Während etwa in der Literatur die Ansicht vertreten wird, der Bau eines Verwaltungsgebäudes diene nur noch mittelbar der Sektorentätigkeit und sei daher vom Anwendungsbereich des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht mehr umfasst (so etwa Dietrich in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl., § 136 Rz. 15), hält die Rechtsprechung die Sektorenrichtlinie für anwendbar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 19/08, juris Tz. 1 und 13; ebenso VK Sachsen Beschluss vom 09.12.2014, 1/SVK /032-14, juris Tz. 124, auch „äußerlich neutrale" „Hilfsgeschäfte" seien als Sektorentätigkeit anzusehen). Der Senat schließt sich der letzteren Ansicht an. Für eine weite Auslegung spricht insbesondere die Klarheit und Praktikabilität der Anwendung. Eine Differenzierung danach, welche Aufträge noch „unmittelbar" der Sektorentätigkeit dienen und welche nur noch als mittelbare Förderung der Sektorentätigkeit zu werten sind, führt in der Praxis zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen. So kann ein Energieversorgungsunternehmen ohne eine Verwaltungsabteilung seine Leistungen ebenso wenig erbringen wie ohne Techniker. Eine Differenzierung danach, ob in einem geplanten Verwaltungsgebäude Abteilungen arbeiten, die unmittelbar für den Sektorenbereich tätig sind oder auch andere rein verwaltende Abteilungen (so Dietrich, a.a.O., Rz. 15) ist praktisch kaum durchführbar. Es stellt sich etwa die Frage, ob eine EDV-Abteilung dem reinen Verwaltungsbereich zuzurechnen wäre oder schon zur Sektorentätigkeit gehört. Zudem müssten bei einem für verschiedene Abteilungen vorgesehenen Gebäude für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, die geschätzten Gesamtkosten prozentual verteilt werden, was in der Praxis kaum möglich sein dürfte. Auch lassen weder der Wortlaut des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB noch die Gesetzesbegründung erkennen, dass ausschließlich Aufträge umfasst sein sollen, die rein unmittelbar der Sektorentätigkeit dienen und nur für eine solche denkbar sind. Die Gesetzesbegründung spricht vielmehr für eine umfassende Auslegung. Danach sind die Vorschriften der SektVO einzuhalten bei der „Vergabe öffentlicher Aufträge zum Zwecke einer Sektorentätigkeit, bzw. die einer Sektorentätigkeit dient" (BT-Drs. 1817318, S. 208 zu § 1 SekVO). Betrachtet man die europarechtlichen Vorgaben, so ist nach Art. 1 Abs. 2 der RiLi 2014/25/EU maßgeblich, dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für einen der in Art. 8 bis 14 genannten Zwecke „bestimmt" sind. Auch mit der Entscheidung des EuGH vom 16.06.2005, C 426-03 und C- 463-03 (juris) steht die vom Senat vertretene Auslegung in Einklang. Dass der Sektorenauftraggeber die Vergabe der Dienstleistung „in Ausübung einer solchen Tätigkeit' plant (juris Tz. 37), kann auch bei einem Verwaltungsgebäude für die eigenen Mitarbeiter angenommen werden.

100 I GWB Sektorenauftraggeber OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude - § 1 SektVO - 1.2.1. Die Antragsgegnerin ist im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig und daher Sektorenauftraggeberin nach § 102 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 GWB, § 100 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die Stadt Regensburg hält unstreitig 64,52 % der Gesellschaftsanteile der Antragsgegnerin.

106 II Nr. 2 GWB Schwellenwert - § 2 VII SektVO - OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude Zusammenrechnung – „1.2.3.3. Ausweislich des Vergabevermerks betragen die geschätzten Kosten für Objektplanung, technische Ausrüstung und Tragwerksplanung mehr als drei Millionen Euro und liegen daher erheblich über dem Schwellenwert von 418.000,00 Euro.

106 I GWB BGH, Urt. v. 01.06.2017 - VII ZR 49/16 – Unterzeichnung eines vom Auftragnehmer übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusiven Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer - §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). ... 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. ... Fehler der Auslegung liegen nicht vor. ... Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen.Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande.Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede.Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werdenwie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen(§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss.Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

106 II Nr. 2 GWB Schwellenwert - OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 2 SektVO - „1.2.3. Der Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sind jedenfalls im vorliegenden Fall nachfolgend aufgelistete Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen. 1.2.3.1. Gemäß § 2 Abs. 7 SektVO ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen, wenn das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Leistung zu einem Auftrag führen kann, der in mehreren Losen vergeben wird. Allerdings gilt dies nach § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO bei Planungsleistungen nur für Lose über „gleichartige" Leistungen. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 3 SektVO gilt die Verordnung für die Vergabe jedes Loses, wenn der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet. Fraglich ist, nach welchen Kriterien die „Gleichartigkeit" der Planungsleistungen zu beurteilen ist. Die bislang wohl herrschende Ansicht nimmt für die freiberuflichen Planungsleistungen die unterschiedlichen Leistungsbilder der HOAI als Indiz. Danach stellen die Planungsleistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder dar und werden mithin als verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen i.S. des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO angesehen (Greb in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 2 Rz. 23; Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 619 - zum gleichen Problem bei § 3 Abs. 7 VgV; Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352 f). Für diese Auslegung spricht der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit" und nicht auf eine wirtschaftliche oder technische Funktion der Planungsleistung abstellt. Ferner lässt sich hierfür die Entstehungsgeschichte dieser Norm anführen. In einem Referentenentwurf zur VgV (bei der sich im Rahmen des § 3 Abs. 7 VGV die gleiche Problematik stellt) war vorgesehen, dass sämtliche Leistungen, „die in funktionalem Zusammenhang stehen", zu addieren seien. Demgegenüber wurde dann im endgültigen Entwurf die jetzige Regelung vorgesehen, um, wie sich aus mündlichen Äußerungen in den Plenarprotokollen ergibt, die bisherige mittelstandsfreundliche Lösung fortzuschreiben (s. zur Entstehungsgeschichte die Ausführungen bei Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 615 und Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352). Zudem wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO bei einer funktionalen Betrachtungsweise gering (darauf verweist Matuschak, a.a.O, S. 616). Objekt- und Tragwerksplanung sowie die Planung der technischen Gebäudeausrüstung werden häufig einem einheitlichen Bauvorhaben dienen und in wirtschaftlich und technisch engem Zusammenhang stehen. Mithin würde bei einer funktionalen Betrachtungsweise auch die Ausschreibungspflicht jedenfalls für die Planungsleistungen deutlich ausgeweitet, selbst wenn die Schwellenwerte für die eigentlichen Bauleistungen möglicherweise noch nicht erreicht wären. Damit verbunden wäre ein erheblicher Mehraufwand für die Auftraggeber gerade bei kleineren Bauvorhaben (darauf verweisen Matuschak, a.a.O, S. 616 und Stolz, a.a.O., S. 352 f). Allerdings bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Art. 16 Abs. 8 der RiLi 2014/25/EU regelt, der geschätzte Gesamtwert aller Lose sei zu berücksichtigen, wenn ein Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen könne, die in mehreren Losen vergeben würden. Wenn der kummulierte Wert der Lose den in Art. 15 genannten Schwellenwert übersteige, gelte die Richtlinie für die Vergabe jedes Loses. Eine Einschränkung wie in § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO, dass nur gleichartige Planungsleistungen zu addieren sind, findet sich in der RiLi 2014/25/EU nicht. Auf die „Gleichartigkeit" wird nur in Art. 16 Abs. 9 RiLi 2014/25/EU, soweit die Aufträge den Erwerb von Waren betreffen, abgestellt. Auch die Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012, C-574/10 (juris), spricht für eine funktionale Betrachtungsweise. Im dortigen Fall waren Architektendienstleistungen, die von einem einzigen Auftraggeber vergeben wurden und ein Gesamtsanierungsprojekt für ein und dasselbe öffentliche Gebäude betrafen, aus haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte aufgeteilt. Nach Ansicht des EuGH (juris Tz. 41 ff) ist für die Frage, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der nur in getrennte Lose (oder Abschnitte) aufgeteilt, aber für die Berechnung des Schwellenwerts als ein Auftrag zu behandeln ist, eine funktionelle Betrachtung maßgeblich. Es sei der einheitliche Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen. Dass in dem vom EuGH entschiedenen Fall der Gegenstand der Arbeiten in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens wechsele und z.B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betreffe, bedeute nicht, dass sich dadurch der Inhalt und die Natur der Architektenleistungen, die in diesen Abschnitten erbracht wurden, ändere (juris Tz. 44). Die Leistungen wiesen nach Ansicht des EuGH in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität auf, die durch die Aufteilung dieser Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden könnten (juris Tz. 45). Schließlich hat die Europäische Kommission bereits ein (inzwischen allerdings eingestelltes) Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD eingeleitet (s. dazu Anlagen BF 5 und BF 6 - Sanierung Schwimmbad Stadt E. in Niedersachsen). Im dortigen Fall waren die Objektplanung, Tragwerksplanung und Planung der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung eines öffentlichen Freibads nicht öffentlich ausgeschrieben worden, obwohl der Gesamtwert der Kosten für diese Planungsleistungen über dem maßgeblichen Schwellenwert lag. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, aufgrund der unterschiedlichen Leistungsbilder nach der HOAI handele es sich um sachlich verschiedene Aufträge, die nicht zu addieren seien, auch wenn sie sich auf ein einheitliches Bauvorhaben bezögen. Die Kommission teilte diese Ansicht nicht. Sie sah die Voraussetzungen einer funktionellen Kontinuität und inneren Kohärenz in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht als erfüllt an, da sich alle Planungsaufträge auf das einheitliche Bauvorhaben der Sanierung des örtlichen Freibads bezogen hätten und jeweils typische Architektenleistungen zu erbringen gewesen seien.

106 II Nr. 2 GWB - OLG München, Beschl. v. 10.08.2017 - Verg 3/17 - Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013 – Konzerthaus in M. – §§ 97 I, II, 106 III Nr. 2, 163 GWB - Architektenwettbewerb - Präklusion von Verfahrensfehlern – Rechtskraft – Rüge - Aufgreifen von Amts wegen als Ausnahme bei schwerwiegenden Fehlern und praktischer Unmöglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens – Gleichbehandlung von Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität" erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. 2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. 3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). 4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.

108 III GWB - EuGH, Urt. v. 5.10.2017 – C-567/15 - VLRD - Tochtergesellschaft der litauischen Eisenbahngesellschaft (alleinige Gesellschafterin) - Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 1 Abs. 9 – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Gesellschaft, deren Kapital von einem öffentlichen Auftraggeber gehalten wird – In-House-Geschäfte innerhalb des Konzerns - litauische Eisenbahngesellschaft - Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben - „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ - „öffentlicher Auftraggeber“ – „48 Folglich ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass eine Gesellschaft, die zum einen im Alleineigentum eines öffentlichen Auftraggebers steht, dessen Tätigkeit darin besteht, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und die zum anderen sowohl Geschäfte für diesen öffentlichen Auftraggeberals auch Geschäfte auf dem wettbewerbsorientierten Markt abwickelt, als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, sofern die Tätigkeiten dieser Gesellschaft erforderlich sind, damit dieser öffentliche Auftraggeber seine Tätigkeit ausüben kann, und sich diese Gesellschaft zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dabei ist es unerheblich, dass der Wert der In-House-Geschäfte in Zukunft möglicherweise weniger als 90 % oder nicht den Hauptteil des gesamten Umsatzes dieser Gesellschaft darstellt.“

108 I Nr. Nr. 3 GWB Kontrolle – In-house-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.5.2017 - VII-Verg 17/16 - VII-Verg 18/16 – VII-Verg 51/16 - Direktvergabe von öffentlichen Personennahverkehrsdienstleistungen an die Beigeladene als internen Betreiber - Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 - Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 – Vorlage folgender Fragen an den EuGH zur Vorabentscheidung: 1. Ist Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 auf Aufträge anwendbar, bei denen es sich nicht um Aufträge handelt, die im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG annehmen? Falls die erste Vorlagefrage bejaht wird: 2. Steht, wenn eine einzelne zuständige Behörde gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag direkt an einen internen Betreiber vergibt, es der gemeinsamen Kontrolle dieser Behörde zusammen mit den weiteren Gesellschaftern des internen Betreibers entgegen, wenn die Befugnis zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet (Art. 2 Buchst. b) und c) VO (EG) Nr. 1370/2007) zwischen der einzelnen zuständigen Behörde und einer Gruppe von Behörden, die integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste anbietet, aufgeteilt ist, beispielsweise indem die Befugnis zur Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen an einen internen Betreiber bei der einzelnen zuständigen Behörde verbleibt, die Aufgabe Tarif aber auf einen Zweckverband Verkehrsverbund übertragen wird, dem neben der einzelnen Behörde weitere in ihren geografischen Gebieten zuständige Behörden angehören? 3. Steht, wenn eine einzelne zuständige Behörde gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag direkt an einen internen Betreiber vergibt, es der gemeinsamen Kontrolle dieser Behörde zusammen mit den weiteren Gesellschaftern des internen Betreibers entgegen, wenn nach dessen Gesellschaftsvertrag bei Beschlüssen über das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 alleine derjenige Gesellschafter stimmberechtigt ist, der selber oder dessen mittelbarer oder unmittelbarer Eigentümer einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 an den internen Betreiber vergibt? 4. Erlaubt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007, dass der interne Betreiber auch für weitere örtlich zuständige Behörden innerhalb deren Zuständigkeitsbereichs (einschließlich der abgehenden Linien oder sonstiger Teildienste, die in das Zuständigkeitsgebiet benachbarter zuständiger örtlicher Behörden führen) öffentliche Personenverkehrsdienste ausführt, wenn diese nicht in organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben werden? 5. Erlaubt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007, dass der interne Betreiber außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der ihn beauftragenden Behörde für andere Aufgabenträger aufgrund von Dienstleistungsaufträgen, die der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen, öffentliche Personenverkehrsdienste ausführt? 6. Zu welchem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt sein?

121 GWB Leitungsbeschreibung - Herstellung - EuGH, Urt. v. 8.6.2017 – C – 296/15 – Medisanus - Beschaffung zweier Arten von aus Plasma gewonnenen Arzneimitteln: Human-Albumin 200 mg/ml Infusionslösung und Human-Immunglobulin zur intravenösen Verabreichung 50 mg/ml oder 100 mg/ml – unzulässige (nicht gerechtfertigte) Vorgabe trotz der beachtenswerten Besonderheiten der Sicherstellung der Blutversorgung in Bestimmung der Vergabeunterlagen: „aus slowenischem Plasma“ - amtlicher Leitsatz: Art. 2 und Art. 23 Abs. 2 und 8 der Richtlinie 2004/18/EG ... sowie Art. 34 AEUV in Verbindung mit Art. 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.

121 GWB In Verbindung mit dem Auftragsgegenstand - Referenzen - OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude - § 45 SektVO - „2.3. Auch die Rüge der Antragstellerin in Bezug auf die geforderten Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude ist begründet. Gemäß § 46 Abs. 1 SektVO hat der Auftraggeber die Unternehmen anhand objektiver Kriterien auszuwählen. Damit kommt dem Auftraggeber ein im Vergleich zum sonstigen Vergaberecht grundsätzlich größerer Spielraum zu (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 46 Rz. 2). Indessen haben die vom Auftraggeber gestellten Eignungsanforderungen dennoch den Vorgaben des § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu entsprechen (vgl. auch § 142 GWB), müssen daher mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis zu ihm stehen.Letztlich sind nur solche Eignungsanforderungen zulässig, die zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung des zu vergebenden Auftrags geeignet und erforderlich sind (Weyand, a.a.O., § 46 Rz.12; Opitz in Kularzt/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 142 GWB, Rn. 7 ff). In Ziff. III 1.3) der Bekanntmachung fordert die Antragsgegnerin mindestens zwei Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 bis 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in qm BGF. Vergleichbar seien dabei „Tragewerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude". Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass ihr bei den Referenzanforderungen ein Ermessenspielraum zusteht und Referenzen in ersichtlich sehr weitgehendem Ausmaß akzeptiert werden sollen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin vermag der Senat aber dennoch nicht zu erkennen,dass diese Referenzanforderungen in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen und zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung der Tragwerksplanung geeignet und erforderlich wären.

121 GWB Leistungsbeschreibung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII - Verg 36/16 - §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge - Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) - auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor....Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 - Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden.Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 - VII - Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

122 GWB Leistungsbeschreibung – funktional - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII - Verg 6/16 - Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 - §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung - Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden.Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 .....). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können.In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 121 GWB, 31, 63 VgV.

122 GWB Leistungsbeschreibung – EuGH, Urt. v. 8.6.2017 – C – 296/15 – Medisanus - Beschaffung zweier Arten von aus Plasma gewonnenen Arzneimitteln: Human-Albumin 200 mg/ml Infusionslösung und Human-Immunglobulin zur intravenösen Verabreichung 50 mg/ml oder 100 mg/ml – unzulässige (nicht gerechtfertigte) Vorgabe trotz der beachtenswerten Besonderheiten der Sicherstellung der Blutversorgung in Bestimmung der Vergabeunterlagen: „aus slowenischem Plasma“ - amtlicher Leitsatz: Art. 2 und Art. 23 Abs. 2 und 8 der Richtlinie 2004/18/EG ... sowie Art. 34 AEUV in Verbindung mit Art. 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.

122 GWB oder gleichwertig – EuGH, Urt. v. 8.6.2017 – C – 296/15 – Medisanus - Beschaffung zweier Arten von aus Plasma gewonnenen Arzneimitteln: Human-Albumin 200 mg/ml Infusionslösung und Human-Immunglobulin zur intravenösen Verabreichung 50 mg/ml oder 100 mg/ml – unzulässige (nicht gerechtfertigte) Vorgabe trotz der beachtenswerten Besonderheiten der Sicherstellung der Blutversorgung in Bestimmung der Vergabeunterlagen: „aus slowenischem Plasma“ - amtlicher Leitsatz: Art. 2 und Art. 23 Abs. 2 und 8 der Richtlinie 2004/18/EG ... sowie Art. 34 AEUV in Verbindung mit Art. 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.

127 GWB Ausschluss – schwere Verfehlung - EuGH, Urteil vom 04.05.2017 - C - 387/14 - Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit - Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen AuftragUnterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht,sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße" falscher Erklärungen „schuldig" gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft,es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

132 GWB Telefonische Auskunft - OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2016 - 1 Verg 1/16 – ÖPNV – Regio-Buslinie R1 –keine Abänderung der Vergabeunterlagen durch telefonische Auskunft auf Bieterfragen (konträre Zeugenbekundungen – ausführliche „Würdigung der Zeugenaussagen“) – vgl. § 8 I VgV (Dokumentation).

132 GWB wesentliche Änderung - IT-Auftrag - EuGH, Urt. v. 7.9.2016 - C - 549/14 - Finn Frogne SA - Kommunikationssystem und Wartung für Notfalldienste – Probleme bei der Durchführung (Verzug) und Streit über Verantwortung – Verhandlungen – Vergleich über Lieferung mit Wert von ca. 11 Mio. € - freiwillige Bekanntmachung vor Vergleichsabschluss – Nachprüfungsverfahren durch „Frogne“ (kein Teilnahmeantrag im ursprünglichen Vergabeverfahren) – Vergleichsabschluss – wesentliche Änderung – Erforderlichkeit der Neuvergabe – Tenor: „Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG ... ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag nach seiner Vergabe nicht wesentlich geändert werden darf, ohne dass ein neues Vergabeverfahren eröffnet wird, selbst wenn die betreffende Änderung objektiv eine Vergleichsvereinbarung darstellt, die von Seiten beider Parteien wechselseitige Zugeständnisse beinhaltet und dazu dient, einen Streit mit ungewissem Ausgang beizulegen, der aus einer Störung des Vertragsverhältnisses entstanden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Auftragsunterlagen sowohl die Befugnis vorsehen, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Auftragsvergabe anzupassen, als auch die Modalitäten regeln, nach denen von dieser Befugnis Gebrauch gemacht wird.

134 GWB Vorabbekanntmachung – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren - §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 - Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

160 GWB Rechtsschutz - EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C - 391/15 – Marbella - Vergabe einer öffentlichen Baukonzession und Entscheidung über Zulassung einer konkurrierenden Arbeitsgemeinschaft zur Abgabe eines Angebots – nachprüfbare Entscheidung - amtlicher Leitsatz: 1. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, nach denen die Entscheidung, einen Bieter zum Vergabeverfahren zuzulassen, von der behauptet wird, sie verstoße gegen die Vorschriften des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen das nationale Recht, mit dem diese Vorschriften umgesetzt werden, nicht zu den vorbereitenden Handlungen eines öffentlichen Auftraggebers gehört, die mit einem selbständigen Rechtsbehelf bei einem Gericht angefochten werden können. 2. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung entfalten unmittelbare Wirkung.

160 GWB Rüge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII - Verg 36/16 - §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge - Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) - auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor....Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 - Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden.Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 - VII - Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

160 GWB Antragsbefugnis ohne Angebotsabgabe – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – nicht wegen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Regelungen - § 160 II GWB - - 1.2.4. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB bezüglich der wesentlichen gerügten Verstöße antragsbefugt. Die Antragsbefugnis fehlt allerdings hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. 1 2.4.1. Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 1. Hs. GWB erforderliche Interesse an dem Auftrag hat die Antragstellerin hinreichend dargelegt. Wer - wie die Antragstellerin - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013, VII Verg 35/12, juris Tz. 19). Vorliegend hat die Antragstellerin schon in der ersten e-mail vom 15.09.2016 ihr Interesse am Auftrag bekundet, zugleich jedoch vergaberechtliche Bedenken gegen die von der Antragsgegnerin festgelegten Referenzanforderungen geltend gemacht. Sie hat ihren Standpunkt in den folgenden Schreiben wiederholt (vgl. Schreiben vom 28.09.2016, in dem nochmals ausdrücklich auf das Interesse an dem Auftrag hingewiesen wird). Eine Pflicht, trotz der geltend gemachten unzulässigen Vergabebedingungen dennoch ein Angebot abzugeben, besteht im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand an Zeit und Kosten nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O, Tz. 19; Weyand, ibR-online Kommentar Vergaberecht, § 107 GWB Rz. 79 f; Möllenkamp, a.a.O., § 160 Rz. 65). Dabei ist nicht maßgeblich, ob der Aufwand für die Abgabe eines Teilnahmeantrags vorliegend ganz erheblich gewesen wäre - wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 behauptet hat -, oder eher gering, wie die Antragsgegnerin geltend gemacht hat. Jedenfalls wäre es eine nicht unerhebliche zeitliche und finanzielle Investition gewesen, deren Nutzen angesichts der strittigen Referenzvorgaben sehr fraglich war. Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin unstreitig über Referenzen für Tragwerksplanungen bei Verwaltungsgebäuden im maßgeblichen Zeitraum verfügt. Denn die Antragsgegnerin wollte ausweislich der Bekanntmachung von allen geeigneten Bewerben nur drei bis fünf zur Angebotsabgabe auffordern und diese Auswahl gerade anhand der beanstandeten Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen. Ersichtlich kam es damit für eine aussichtsreiche Teilnahme nicht nur darauf an, überhaupt Referenzen vorweisen zu können, sondern auch auf die Details der Referenzen und deren Qualität. Dass sich ein Unternehmen, das bereits die Forderung nach bestimmten Referenzen als sachfremd betrachtet, nicht an einem Wettbewerb beteiligt, in dem gerade diese Referenzen über die Auswahl der Teilnehmer entscheidet, sondern unmittelbar ein Nachprüfungsverfahren einleitet, ist nachvollziehbar und stellt die Antragsbefugnis nicht in Frage.

160 GWB Rüge – Bieterkenntnis - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 - 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) - §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A - Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de" bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium - Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr - Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes - Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) - Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. ... Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ - Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen") - Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle - keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt - sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert" – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

160 GWB - OLG München, Beschl. v. 10.08.2017 - Verg 3/17 - Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013 – Konzerthaus in M. – §§ 97 I, II, 106 III Nr. 2, 163 GWB - Architektenwettbewerb - Präklusion von Verfahrensfehlern – Rechtskraft – Rüge - Aufgreifen von Amts wegen als Ausnahme bei schwerwiegenden Fehlern und praktischer Unmöglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens – Gleichbehandlung von Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität" erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. 2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. 3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). 4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.

160 GWB Rüge und Rechtzeitigkeit - OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude - § 160 III GWB - „1.2.5. Die Antragstellerin hat bezüglich der von ihr erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rügen der zu kurzen Frist für Bewerberanfragen gegen ihre Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3Satz 1 Nr. 2 GWB verstoßen; insoweit ist ihr Nachprüfungsantrag unzulässig. Im Übrigen ist ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 GWB nicht heilbar. 1.2.5.1. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrundliegenden Tatsachen aus der Bekanntmachung ergeben und von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (Hofmann in Müller-Wrede, GWB, Vergaberecht, § 160 Rz. 69). Dabei kommt eine Rügepräklusion nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so deutlich zutage treten, dass er einem durchschnittlichen Bieter bei der Vorbereitung seiner Bewerbung bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ins Auge fallen muss. Bisweilen werden in der Rechtsprechung zusätzlich individuelle Kenntnisse des Bieters ebenfalls berücksichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011, Verg 16/11 juris Tz. 43 f). 1.2.5.2. Vorliegend hat die Antragstellerin vor Ablauf der Frist für den Teilnahmeantrag nur die als unverhältnismäßig angesehenen Referenzanforderungen gerügt. Die Rügen, dass die Antragsgegnerin die Zahl der Bewerber vergaberechtswidrig beschränke, dass sie Eignungs- und Zuschlagskriterien unzulässig vermische und unzulässigerweise keine Anforderungen in Bezug auf die Europäische Eigenerklärung stelle, erfordern vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts. Auch wenn zulasten der Antragstellerin berücksichtigt würde, dass sie ersichtlich über nicht unerhebliche Kenntnisse des Vergaberechts verfügt, kann insoweit nicht von einem für sie erkennbaren Verstoß ausgegangenen werden. Die Rüge erst im Nachprüfungsverfahren ist mithin nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Gleiches gilt für den Vorwurf, dass die Dokumentation nicht genüge.

160 GWB Treu und Glauben – Rügewegfall – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII - Verg 36/16 - §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge - Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) - auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor....Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 - Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden.Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 - VII - Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

163 GWB - OLG München, Beschl. v. 10.08.2017 - Verg 3/17 - Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013 – Konzerthaus in M. – §§ 97 I, II, 106 III Nr. 2, 163 GWB - Architektenwettbewerb - Präklusion von Verfahrensfehlern – Rechtskraft – Rüge - Aufgreifen von Amts wegen als Ausnahme bei schwerwiegenden Fehlern und praktischer Unmöglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens – Gleichbehandlung von Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität" erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. 2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. 3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). 4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.

165 GWB – Akteneinsicht - BGH, Beschl. v. 31.1.2017 - X ZB 10/16 – Notarztversorgung – ungewöhnlich niedriger Preis – Anspruch der Mitbewerber auf Prüfung der Preisbildung – Geschäftsgeheimnisse – Berücksichtigung nicht offen gelegter Umstände durch die Vergabekammer - rechtliches Gehör - § 60 VgV; § 16d Abs. 1 Nrn. 1 und 2 VOB/A; § 16d EU Abs. 1 Nrn. 1 und 2 VOB/A; 2009 § 16 Abs. 6 VOL/A 2009; §§ 71 Abs. 1, 72, 165 GWB – Leitsätze: a) Erscheint ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig, können die Mitbewerber verlangen, dass die Vergabestelle in die vorgesehene nähere Prüfung der Preisbildung eintritt. b) Wird für bereits vorliegende oder von der Vergabestelle zur Aufklärung des Preises nachgeforderte Informationen Schutz als Geschäftsgeheimnis begehrt, entscheidet die Vergabekammer zunächst in einem Zwischenverfahren über deren Offenlegung. Für die Entscheidung, ob das Geheimhaltungs- oder das Offenlegungsinteresse überwiegt, ist eine Abwägung der beiderseitigen geschützten Interessen vorzunehmen. c) Die Vergabekammer darf bei der Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das nach Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt.

165 GWB - Akteneinsicht - OLG München, Beschl. v. 28.04.2016 - Verg 3/16 – SPNV – S-Bahn N. – erfolgreiche (teilweise) sofortige Beschwerde gegen von der Vergabekammer verfügte Akteneinsicht (§ 165 GWB) durch Beigeladene (allerdings nur weitere Schwärzungen) – Unzulässigkeit der Beschwerde der Antragsgegnerin (Auftraggeber) - Zulässigkeit und teilweise Begründetheit der Beschwerde der Beigeladenen: „1. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gebietet, dass die von der Vergabekammer verfügte Einsichtnahme in die Vergabeakten selbständig anfechtbar ist, sofern durch einen Vollzug Rechte des von der Akteneinsicht Betroffenen in einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wiedergutzumachenden Weise beeinträchtigt werden können (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08 VergabeR 2008, 281; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.12.2014 – 11 Verg 8/14 VergabeR VergabeR 2015, 476; OLG Jena Beschluss v. 8.10.2015 2 Verg 4/15 BeckRS 2016, 02749; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 111 GWB Rn. 13; a:A. OLG Hamburg: Beschluss vom 02.12.2004 - 1 Verg 2/04 ). Dies ist vorliegend der Fall. Dem betroffenen Bieter können unwiederbringliche Nachteile drohen, wenn die von der Vergabekammer bewilligte Akteneinsicht zur ungerechtfertigten Offenbarung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen führt. Hiergegen muss ihm eine Beschwerdemöglichkeit offen stehen. Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. die zitierte Rechtsprechung, a.a.O). 2. Die Beigeladene hat hinreichend plausibel dargelegt, dass durch die Akteneinsicht Betriebsgeheimnisse bzw. Geschäftsgeheimnisse offenbart werden (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08, VergabeR 2008, 281).“ Begründetheit: „II. Die Beschwerde erwies sich aber nur insoweit als begründet, als dass weitere Schwärzungen vorzunehmen waren. Mit dem Hauptantrag, eine Akteneinsicht gänzlich zu versagen, konnte die Beigeladene nicht durchdringen. 1. Die Frage, ob Akteneinsicht zu gewähren bzw. zu versagen ist, richtet sich nach § 111 Abs.1, Abs.2 GWB. Nach § 111 Abs. 2 GWB ist die Einsicht in Unterlagen dann zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. In Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf hält der Senat eine Abwägung zwischen den Belangen des Akteneinsicht begehenden Bieters und des Konkurrenten, der seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewahrt wissen will, für erforderlich. Kriterien für die gebotene Abwägung enthält § 111 GWB indes nicht. Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf entwickelte Lösungsweg, bei dem Abwägungsvorgang und den Prüfungsmaßstäben auf die unmittelbar nur für das kartellverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren anwendbare Regelung des § 72 GWB unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Zielrichtungen und Zwecke des Kartell- und des Vergaberechts zurückzugreifen, ist überzeugend. Er ermöglicht eine Strukturierung und Objektivierung des Abwägungsvorgangs und verhindert, dass die Akteneinsicht von der Vergabekammer aufgrund anderer Vorschriften erteilt wird als vom Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08 VergabeR 2008, 281). Dabei kommt – entgegen der Ansicht der Vergabekammer – bei der Abwägung keiner der widerstreitenden Interessen generell der Vorrang zu, sondern es ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Angesichts der Wertigkeit der widerstreitenden Interessen - einerseits das Recht auf effektiven Rechtsschutz und anderseits das Recht auf Schutz und Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen - kann alleine aus der systematischen Stellung des Versagungsgrundes in § 111 Abs. 2 GWB nicht der Schluss gezogen werden, dass das Recht auf Akteneinsicht in Zweifelsfragen vorrangig ist (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08 VergabeR 2008, 281; a.A. OLG Jena Beschl. v. 8.10.2015 2 Verg 4/15). Zusammengefasst bedeutet dies, dass derjenige, der an einen Aktenbestandteil ein Geheimhaltungsinteresse in Anspruch nimmt oder nehmen kann, dies nachvollziehbar zu begründen hat, und dass dann unter Berücksichtigung dieser Begründung die widerstreitenden Belange, unter Berücksichtigung des Zwecks der Akteneinsicht gegeneinander abzuwägen sind, mit der Folge, dass je nach Sachlage ein Fall gegeben sein kann, in denen ein Geheimnisschutz zurückzutreten hat und eine Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen anzuordnen ist, weil es darauf für die Entscheidung ankommt und anderen Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 111 GWB Rn. 13). 2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Untersagung einer vollständigen Akteneinsicht gemäß § 111 Abs. 2 GWB nicht gerechtfertigt. Eine vollständige Untersagung der Akteneinsicht in den Vergabevermerk und in die beiden Gutachten ist nicht gerechtfertigt, da sowohl dem Vergabevermerk als auch den beiden Gutachten zentrale Bedeutung für die Entscheidung der Vergabestelle, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu bejahen, zukommt. Zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes sind für die Antragstellerin die Kenntnis der tragenden Gründe und der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen der Vergabestelle erforderlich. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Vergabestelle ihre Entscheidung nachvollziehbar begründen muss. Nur so ist die Entscheidung hinreichend transparent. Entgegen dem Vorwurf der Beigeladenen und der Antragsgegnerin erfolgt das Akteneinsichtsgesuch auch nicht ins Blaue hinein, um ggf. weitere Rechtsfehler des Vergabeverfahrens feststellen zu können, sondern die Akteneinsicht wird begehrt, um den Vorwurf, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit beurteilungsfehlerhaft festgestellt wurde, zu vertiefen. Die Antragstellerin kann sich die notwendigen Informationen, um ihre Bedenken und Gründe zu vertiefen und zu belegen, nicht anderweitig beschaffen und ist daher grundsätzlich auf die Einsicht in die begehrten Unterlagen angewiesen. Seitens der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ist auch nicht dargetan, dass der Vergabevermerk und die beiden Gutachten ausschließlich Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten.“ – § 165 GWB.