Wieder problematische Zulassung von Nebenangeboten ohne bekannt gemachte Mindestanforderungen

Das OLG Schleswig-Holstein musste sich in seiner Entscheidung vom 22.1.2009 (Aktenzeichen: 54 Verg 3/18) mit einer Ausschreibung befassen, bei der der Aufraggeber Nebenangebote zuließ, ohne „Mindestanforderungen“ bekannt zu machen. Das verlangen die §§ 35 II S. 1 VgV, 33 I S. 2 SektVO. Dabei sind nur Nebenangebote zu berücksichtigen, die die die Mindestanforderungen erfüllen. Ist das nicht der Fall, so sind sie nicht zu werten. Im Entscheidungsfall rügte eine Bietergemeinschaft diesen Verstoß nicht selbst, sondern ein Mitglied – allerdings verspätet und damit präkludiert nach § 160 III Nr. 2 GWB. Nach dem OLG Schleswig-Holstein ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Der Verstoß ist wegen fehlender Rüge auch nicht von Amts wegen zu beachten. Das Nebenangebot ist bei Gleichwertigkeit zu werten und zuzuschlagen. In der umfangreichen Entscheidung zum Sektorenbereich, aber auch nach der VgV maßgeblich, werden weitere Streitpunkte behandelt (Nachverhandlungen, Dokumentation, Beschwerdebefugnis der Beigeladenen etc.).

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3/18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB)- Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion bei verspäteter Rüge – Amtsermittlungsgrundsatz und präkludierte oder fehlende Rügen (§ 163 I S. 2 GWB) Nachverhandlungen im Sektorenbereich – Dokumentation – Prüfung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Betroffenheit des Beigeladenen durch Vergabekammerentscheidung (Rückversetzung in Stadium vor Versendung)–Rügen wegen Kriterium „Bauzeitverkürzung“, Nichtangabe von Mindestkriterien für (zugelassene) Nebenangebote und „Punktesystem“ (Umrechnung des Preises in Punkte) - Präklusion infolge Erkennbarkeit dieser Verstöße (§ 160 III Nr. 2 GWB - „ ... Erkennbarkeit ... für fachkundigen Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen“ - Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen mit Tatsachen deuten schon bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hin – „... Anders als bei erkannten ... Vergaberechtsverstößen geht eine - auch fahrlässig - unterlassene Rüge in den Fällen eines erkennbaren Vergabeverstoßens nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB zu Lasten des Bieters ... Ein Bieter braucht die mit einer Rüge verbundenen Rechtsfragen nicht vollständig zu durchdringen. Er ist nur gehalten, die auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutenden Tatsachen zu benennen,die sich ... aus ... der ... Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen ergeben. Umstände, die außerhalb dessen liegen - etwa zur Vergabeverfahrenswahl ... oder zum Umfang der Beschaffung ... vermögen eine „Erkennbarkeit“ i. S. d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB nur zu begründen, wenn sie dem jeweiligen Bieter positiv bekannt waren...“ – keine Erkennbarkeit bei rechtlich komplexen und durch Rechtsprechung noch nicht vollständig geklärten Fragen – Pflicht zur Rüge durch das den Verstoß geltend machende Unternehmen – bei Bietergemeinschaft durch alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtigen – Rüge eines Mitglieds nicht genügend (möglich aber Rüge durch Stellvertreter oder Verfahrensstandschafter bei Offenlegung – nicht bei nur intern gebliebenem Einverständnis der Mitglieder mit Rügen eines „Dritten“ vor Bildung der Bietergemeinschaft (kein „automatisches“ Zuwachsen) – „Die Präklusion kann (auch) nicht dadurch überwunden werden, dass die genannten Rechtsverstöße „von Amts wegen“ aufgegriffen werden; weder ist insoweit ein Ermessen der Nachprüfungsinstanzen eröffnet noch besteht die Möglichkeit, den ... Beanstandungen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (§ 175 Abs. 2 iV. m. § 70 Abs. 1 GWB) nachzugehen. Die Präklusionsregeln dürfen über den Untersuchungsgrundsatz nicht umgangen werden“. – „Fehlen ... Mindestanforderungen für Nebenangebote, hat dies ... zur Folge, dass abgegebene Nebenangebote nicht gewertet werden dürfen, und zwar auch dann nicht, wenn sie (wie hier) in der Auftragsbekanntmachung (zu II.2.10) allgemein zugelassen worden sind ...“ - Beanstandungen beziehen sich auf den weiterwirkenden „Grundfehler“, dass Mindestanforderungen für Nebenangebote fehlen. Die aus diesem „Grundfehler“ resultierende mangelnde Zuschlagsfähigkeit von Nebenangeboten, für die keine Mindestanforderungen benannt worden sind (s. o. 3.1.2.1), ist eine zwangsläufige Folge der unterbliebenen Festlegung und Bekanntgabe von Mindestbedingungen. Gerade dies kann von der Beschwerdegegnerin indes wegen der Rügepräklusion gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB nicht mehr in zulässiger Weise zur Nachprüfung gestellt werden ... Gegenstand zulässiger (nicht von der Präklusion erfasster) Nachprüfung bleiben Vergabefehler, die keine „Folgefehler“ im o. g. Sinne sind, insbesondere solche, die (zeitlich) nach der für die Präklusion maßgeblichen Rügefrist (hier: dem Ende der Angebotsabgabefrist) liegen.Das gilt insbesondere für die Phasen der Prüfung und Wertung der Angebote durch die Vergabestelle und die (darauf gestützte) Zuschlagsentscheidung... „ (hier nicht gegeben) – Rügen sind damit präkludiert – bei rechtswidrig zugelassenen Nebenangeboten und insofern präkludierter Rüge zulässige und im Entscheidungsfall zutreffende Prüfung der Gleichwertigkeit des Nebenangebots (weiter Beurteilungsspielraum des Auftraggebers und eingeschränkte Überprüfbarkeit (hier nicht verletzt:zutreffender Sachverhalt - keine sachfremden Erwägungen) – keine unzulässige Nachverhandlung (im Übrigen auchkein ausdrückliches Nachverhandlungsverbot in §§ 51 I; II SektVO – Grenzen insofern nur aus § 97 I, II GWB (fairer und diskriminierungsfreier Wettbewerb: keine Verfälschung) – hier auch nur Änderungen mit geringem Umfang - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber – kein ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO – keine Verletzung der Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend etc. – Hinweis: Ob das Nichtaufgreifen des Verstoßes (fehlende Mindestanforderungen) „von Amts wegen“ zutreffend ist, darf wohl bezweifelt werden. Darauf sollten Auftraggeber m. E. nicht vertrauen. Wenn das richtig wäre, blieben selbst eindeutige Verstöße des Auftraggebers letztlich ungeahndet - und das, obwohl das Nebenangebot nicht gewertet werden dürfte– vgl. hierzu Müller-Wrede. GWB, 2016, § 163 Rn. 21; auch Ziekow/Völlink-Dicks, VergRecht, 2018, § 163 Rn. 3, 6, 7; ferner Kulartz u. a., GWB, 4. Aufl., 2016, § 163 Rn. 14, 25.