Unzumutbare Risiken müssen im Vergabeverfahren gerügt werden – keine erfolgreiche Berufung im Zivilprozess

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In einem Urteil vom 12.2.2019 (9 U 728/18) befasst sich das OLG München mit der Abwicklung eines ÖPP-Auftrags nach Zuschlag. Der Kläger verlangte erfolglos u. a. zusätzliche Vergütungen für Planungsleistungen etc., die riskante Bestandteile des zugeschlagenen Vertrags gebildet haben sollen. Sämtliche Belastungen, so das OLG, wären im Vergabeverfahren vorzubringen und zu rügen gewesen, nicht erst im Zivilprozess. Erfolgt der Zuschlag auf das Angebot, sind mit dem Vertrag verbundene Risiken grundsätzlich vom Auftragnehmer zu tragen. Umfänglich prüft das Gericht ferner, ob der Vertrag unwirksame (unangemessene) Klauseln i. S. d. § 307 I BGB enthält. Das wird unter zivilrechtlichen Aspekten verneint. Die Entscheidung des OLG ist charakteristisch für die Fälle, in denen Auftragnehmer Risiken im Nachprüfungsverfahren nicht rügen, dann aber im Zivilprozess Ansprüche wegen „Überforderung“ geltend machen wollen.

OLG München, Urt. v. 12.02.2019 - 9 U 728 / 18 - Vergütung für Bauleistungen - Ausbau der Bundesautobahn A 8 zwischen G. und A. - Zulässige Risikoübertragung, Planungsverantwortung, Bodenrisiko, Konzessionsvertrag (Vertrag sui generis mit werkvertraglichen Elementen – Dauerschuldverhältnis – sog.„A-Modell“ (Autobahn-Ausbau-Modell) im Rahmen einer sogenannten ÖPP (Öffentlich-Privaten-Partnerschaft) zugrunde, weshalb der Vertrag ... auch die Überschrift„Betreibermodell BAB A 8 West (A-Modell) U.-A.“ trägt. „Das genannte „A-Modell“ ist generell dadurch gekennzeichnet, dass ein privates Unternehmen für den Aus- oder Neubau und die Finanzierung eines Streckenabschnittes einer Bundesfernstraße verantwortlich ist und dieses Unternehmen (der Konzessionsnehmer) die Erhaltung und den Betrieb darüber hinaus für - in der Regel - 30 Jahre übernimmt. Die Refinanzierung erfolgt über die Einnahmen aus der LKW-Maut und gegebenenfalls einer Anschubfinanzierung.“ – Übernahme der Planungsrisiken im Vergabeverfahren – Unzumutbare Risiken hätten im Vergabeverfahren vor Zuschlag geltend gemacht werden müssen – keine Unangemessenheit der Vertragsklauseln i. S. d. § 307 f BGB – Klauseln halten einer Inhaltskontrolle stand.