Nach §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A sind “ungewöhnlich niedrige Angebote” aufzuklären.

Nebenangebote bedürfen der ausdrücklichen Zulassung. Enthalten die Vergabeunterlagen hierzu keine Angaben, so sind keine Nebenangebote zugelassen (§§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A).

Oberhalb der Schwellenwerte sind die Mindestanforderungen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen anzugeben – nicht unterhalb der Schwellenwerte (vgl. §§ 8 IV VOL/A und 9 V EG VOL/A).

Nachweise und Erklärungen dienen der Eignungsprognose (vgl. § 97 IV S. 1 GWB). Welche Nachweise etc. verlangt werden können, ist (abschließend?) in §§ 7 II, III EG VOL/A und § 6 III EG VOB/A geregelt.

Obwohl Bietergemeinschaften nach den §§ 6 II EG VOL/A bzw. 6 I Nr. 2 EG VOB/A Bietergemeinschaften den „Einzelbewerbern gleichzusetzen sind“, können sich hier im Einzelfall Ausschlussgründe ergeben.

Die Rechtsprechung hatte hier in vergangenen Jahren in teils rigoroser Weise Ausschlussgründe wegen des Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bzw. infolge unzulässiger Absprachen angenommen.

Strittig war im EU-Verfahren, ob bei der Zulassung von Nebenangeboten der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen werden darf. In Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG und in Art. 36 I Richtlinie 2004/17/EG ist davon die Rede, dass „Varianten“ = Nebenangebote zugelassen werden dürfen, „die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergaben werden.“ Da Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG und Art. 55 Richtlinie 2004/17/EG zwischen dem Zuschlag “auf das wirtschaftlichste Angebot“ oder dem Zuschlag „ausschließlich auf das Kriterium des niedrigsten Preises“ unterscheiden, nahmen die Oberlandesgerichte teils an, dass Nebenangebote nur „in der Kombination“ mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigster Preis“ zugelassen und im hiervon abweichenden Fall (Zuschlag auf den niedrigsten Preis) nicht zugelassen bzw. dann auch nicht gewertet werden dürfen. Trotz der im Übrigen im Einzelfall ausdrücklich vorgesehenen Zulassung von Nebenangeboten ergab sich hier eine für viele Bieter von Nebenangeboten die (überraschende) Nichtberücksichtigung.

Obwohl es inzwischen weitgehend klar sein sollte, dass „nur Grundstücksgeschäfte“ vergaberechtsfrei abgeschlossen werden dürfen (vgl. § 100 V Nr. 1. – 3. GWB), haben sich die Gerichte gleichwohl auch heute noch mit vergaberechtspflichtigen „verkappten Bauaufträgen“ zu befassen. Die Sachverhalte betreffen meist den Verkauf eines Grundstücks an einen Bauunternehmer, der auf diesem Grundstück nach den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers ein Gebäude errichtet, das der öffentliche Auftraggeber sodann für längere Zeit mietet.In solchen Fällen, in denen insbesondere nach den Vorgaben der öffentlichen Hand gebaut wird, liegen „verkappte Bauaufträge“ und keine vergaberechtsfeien „Grundstücksgeschäfte“ vor.

Grundsätzlich sind die §§ 7 I VOB/A bzw. EG VOB/A und § 7 I VOL/A, 8 I VOB/A maßgeblich, da nur eindeutige, erschöpfende und für alle gleich verständliche Leistungsbeschreibungen wettbewerbsgeeignet sind. Fraglich ist, bis zu welchem Grad eine „Offenheit“ der Leistungsbeschreibung („gewisse Unbestimmtheit“) zulässig ist, ohne für den Bewerber hinsichtlich der Kalkulation unzumutbar zu sein bzw. ein unzumutbares Wagnis zu enthalten. Zu unterscheiden ist dies von der Frage, ob das Angebot den Vergabeunterlagen entspricht oder diese abändert (zwingender Ausschluss). Auch „kleine Abweichungen“ oder Schreibfehler führen zum zwingenden Ausschluss.

In früheren Jahren wurden „Markterkundung“ und Marktübersicht als unumgänglich angesehen (vgl. auch §§ 2 IV VOB/A, 2 III VOL/A). In den beiden letzten Jahren, insbesondere in 2014, vollzog sich in der Rechtsprechung ein Wandel. 2014 war insofern auch das Jahr des „Bestimmungsrechts“. Allerdings ist dieses Recht nicht grenzenlos. Für eine bestimmte Leistung müssen nachvollziehbare Gründe dokumentiert werden. Das Bestimmungsrecht kann sich auf wirtschaftliche (Wirtschaftlichkeitsrechnung etc.) oder technische Gründe (belegbare Inkompatibilität etc.) beziehen.

Dieses Problem taucht insbesondere bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte auf. Insofern greifen insbesondere bei Bauaufträgen (hoher Schwellenwert regelmäßig über 5 Mio. € - derzeit 5.186.000 € nicht erreicht), aber auch z. B. bei Aufträgen nach Anlage 1 Teil B (= “nicht prioritäre Dienstleistungen) der EG VOL/A (z. B. Wachdienste) die Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und Transparenz ein.