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VOL Aktuell

VOLaktuell 2003/10

  1. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz




  1. Aktuelles
    1. Bund -Länder-Arbeitsgruppe - "Verbesserung der Zahlungsmoral" - Bericht - Forderungssicherungsgesetz - vor allem Bauaufträge - einstweiliger Rechtsschutz für Handwerker - BRDr 802/02 - Bericht NJW 2003, Heft 41, XIV
    2. Vergabehandbuch des Bundes - VHB - Vollzug des Schwarzarbeitergesetzes (SchwarzarbG) - Auskünfte aus dem Bundeszentralregister bei öffentlichen Bauaufträgen - BS 11 O 1080 - 114 - NZBau 2003, Heft 10, VII - Nichtausführbarkeit (Bundeszentralregister darf bei richtigem Gesetzesvollzug Auszüge nach §§ 30 V, 31 BZRG nicht erteilen) - Neuregelung voraussichtlich zum 1.4.2004 (Regelung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) - abweichend von § 8 V VHB darf ab sofort kein Auszug mehr verlangt werden - Änderungen der Formblätter: die entsprechenden Anforderungen sind handschriftlich in den VHB-Formularen zu streichen.
    3. VOL/B 2003 - die neue VOL/B 2003 ist im Bundesanzeiger v. 23.8.2003 - Beilage Nr. 178 a - veröffentlicht - vgl. www.vergabetip.de : Kommentierung der neuen VOL/B 2003
    4. Vergaberechtsreform - Arbeitsgruppe "Verschlankung des Vergaberechts" - Schlusssitzung am 27.10.2003 - Bericht der Bundesregierung im November an Bundestag zur GWB-Novelle
  2. Vergaberecht und verwandte Gebiete - Entscheidungen
    EuGH, Urt. v. 19.6.2003 - Rs C 249/01 - VergabeR 2003, S. 541 - "Hackermüller" - Zulässigkeit der vorgesehenen "Antragsbefugnis" - Verstoß gegen EG-Rcht bei Nichtüberprüfung des beanstandeten Verstosses unter Hinweis auf andere Ausschlussgründe etc. - vgl. dort auch die Anmerkung Erdl, Cornelia
    EuGH, Urt. v. 19. 6. 2003 - Rs C 315/01 - VergabeR 2003, S.546 - "GAT" Zulässigkeit der Aufnahme nicht gerügter Verstösse durch die Überprüfungsinstanz - Unzulässigkeit der Zurückweisung des Antrags unter Hinweis auf andere Ausschlussgründe und Unterlassung der Überprüfung des gerügten Verstosses - Unzulässigkeit der Berücksichtigung der Eignungskriterien als Zuschlagskriterien - Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums: Besichtigung der Leistung in "Betriebsstätte im Umkreis von 300 km" - vgl. die Anm. von Wirner, Hellmut.
    BGH, Urt. v. 7. 1.2003 - X ZR 50/01 - VergabeR 2003, S.558 - Erdbau - §§ 21 Nr. 1 I s. 1, 24 Nr. 1, 25 Nr. 1 I b) VOB/A - Ausschluss - zwingend - Verhandlungen und Grenzen - fehlende Preisangaben - Angebot "enthielt damit nicht alle geforderten Preise und entsprach damit nicht § 21 Nr. 1 I VOB/A. Diese Feststellung kommt nicht etwa erst dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren , wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben. Jeder in der Leitungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht werdende Angebot der Klägerin musste deshalb wegen Missachtung von § 21 Nr. 1 I VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 I b) VOB/A zwingend ausgeschlossen werden." - "Erläuterungen" nach § 24 VOB/A dürfen nach Eröffnungstermin nicht dazu führen, dass "ein neues Angebot" mit einem anderen Preis zustande kommt - vgl. hierzu auch Kus, Alexander i. d. Anm. (allerdings vor einer formalistischen Betrachtungsweise warnend - eher ist vor einer zu großzügigen "Aufklärungs-, Erläuterungs- und Rettungsverhandlung" zu warnen.
    BGH, Urt. v. 26.9.2002 - 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 - Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag - Haftung des Architekten - Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht - Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
    BGH, Urt. v. 18.6.2003 - 5 StR 489/02 - NJW 2003, 2996 - Bestechungsverjährung - Deutsche Bahn - §§ 299 II 2. Alt., 300 StGB
    BGH, Urt. v. 20.3.2003 - KZR 32/01 - NJW-RR 2003, 1348 - Schülertransporte - Umstellung des Schülerverkehrs - Kündigung nur gegenüber einem Busunternehmer - Weiterlaufen der Verträge mit anderen Busunternehmern - Verstoß gegen Diskriminierungsverbot infolge fehlender sachlicher Rechtsfertigung - § 20 GWB - unbilige Behinderung des Gekündigten
    BVerwG, Urt. v. 2.7.2003 - 3 C 46/02 - NZBau 2003, 571 - Linienverkehr - Informationsanspruch des interessierten Bieters über Laufzeiten     etc. der Linienverkehre - Anspruch unmittelbar aus Verfassung (Art. 12 bzw. Art. 19 IV GG)
    BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 7/03 - VergabeR 2003, S. 563 - Rettungsdienst - Antragsbefugnis - Statthaftigkeit - bei bevorstehender de-facto-Vegabe - Vergaberegime erfasst auch öffentlich-rechtliche Verträge (EuGH, Urt. v. 12.7.2001 - Rs C 399/98 - VergabeR 2001, S.380 - Erschließungsverträge) - Ausübungen in hoheitlicher Tätigkeit (Rettungsdienste - nach BayRDG) unterliegen nicht dem Vergaberegime - zustimmend Noch, Rainer i. d. Anm. VergabeR 2003, S. 566.
    BayObLG, Beschl. v. 4.2.2003 - Verg 31/02 - NZBau 2003, 584 (Ls.) - Antragsbefugnis ohne Angebotsabgabe infolge rechtswidrigen Verhaltens der Vergabestelle ("Unmöglichkeit" der Angebotsabgabe) - Vorgabe der EU-weiten Bekanntmachung - keine generelle Pflicht zur nationalen Veröffentlichung - Anforderung der Verdingungsunterlagen auf Ausschreibung erforderlich - Bekundung des Interesses vor Ausschreibung nicht ausreichend - kein Anspruch auf Abgabe der Verdingungsunterlagen
    BayObLG, Beschl. v. 24.9.2002 - Verg 16/02 - NZBau 2003, 582 - Turnhalle - Architektenleistungen - §§ 10, 11, 12 16 II, III VOF - fehlende Wertungskriterien Aufgabenbeschreibung und Bekanntmachung: kein Rückgriff auf den niedrigsten Preis infolge Maßgeblichkeit der HOAI - fehlende Wertungskriterien führen in diesem Fall zur Unmöglichkeit der Wertung - kein Eingreifen des § 16 II VOF (nur beispielhafte Aufzählung) - Angabe der Wertungskriterien zwingend, allerdings noch keine Rechtswidrigkeit des Verfahrens - nicht ausreichend nicht bekanntgemachter Fragekatalog ohne Setzen von Schwerpunkten (keine Nachvollziehbarkeit bzw. Überprüfungsmöglichkeit für Bieter) - Nachweis "vergleichbarer Leistungen" ("ähnliche Leistungen") in den letzten drei Jahren (im Einzelfall für antragstellenden Bieter angenommen) - Auflage: Neudurchführung des Verhandlungsverfahrens bei Mitteilung der konkretisierten Wertungskriterien nach § 16 II VOF (möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung - Punktetabelle oder ähnliches für Transparenz förderlich) - Ausschluss sachfremder Wertungen (negative Punkte nur bei konkreten Anhaltspunkten für daraus folgende negative Auswirkungen) - Beachtung des Grundsatzes einer vollständigen und zeitnahen Dokumentation: Sinn des Vergabevermerks: Beweis für den ordnungsmässigen und rechtmässigen Ablauf des Verfahrens: "Zu einem vollständigen Vergabevermerk gehört auch die Darstellung der Auftragskriterien und die Begründung für die abschließend getroffene Auswahl..."
    OLG Celle, Beschl. v. 28. 5.2003 - 13 Verg 11/03 - VergabeR 2003, S. 606 - Erstattungsfähigkeit der Auslagen und der Anwaltskosten des Beigeladenen - Voraussetzungen
    OLG Dresden - Urt. v.30.7.2003 - 6 U 1/03 - NJW 2003, Heft 41, X - ostdeutsche Kommunen nicht Rechtsnachfolger der früheren Kommunen der DDR - keine Identität - Neugründungen
    OLG Dresden, Beschl. v. 10.7.2003 - WVerg 15/02 - NZBau 2003, 573 - Jugendstrafanstalt - Aufhebung - Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht - kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, "und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht - auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] - fremd; ...." - Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich - Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? - Vgl. BGH BauR 2003, 240) - im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) - auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich "Mussvorschrift", obwohl als Sollvorschrift formuliert - "fehlende Typenangaben" im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: "wertungsrelevantes Angebotsdefizit" - bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) - Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) - Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht "unverrückbar" fest - lediglich die "Vermischung" der Wertungsstufen ist unzulässig.
    OLG Dresden, Beschl. v. 8.11.2002 - WVerg 19/02 - NZBau 2003, 584 (Ls.) - Ersuchen der Vergabestelle zur Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist - § 28 II VOB/A - Zustimmung eines nur mit Vorbehalten - Erlöschen des ursprünglichen Angebots mit Fristablauf - zwingender Ausschluss von der Wertung nach § 25 Nr. 1 I a) VOB/A - Vergabekammer darf vom Antragsteller nicht gerügte Verstöße infolge Präklusion nicht zur Begründung heranziehen
    OLG düsseldorf, Beschl. v. 1.6.2003 - Verg 4/03 - VergabeR 2003, S.607 - Höhe der Anwaltsgebühr im Überprüfungsverfahren vor der Vergabekammer - volle Gebühr infolge schwieriger Rechtslage
    OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.6.2003 - U (Kart) 36/02 - NZBau 2003, 584 (Hinweis) - Nichtigkeit des Vertrags bei Nichtmitteilung des "Gewinners" gegenüber einem Teil der nichtberücksichtigten Bieter - § 13 VgV - Unvollständigkeit der Information
    OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.6.2003 - U (Kart) 36/02 - VergabeR 2003, S. 594, m. Anm. v. Byok, Jan und Jansen, Nicola - Notebooks - Zuschlag - Nichtlieferung (Produktionseinstellung des Auftragsmodells durch Hersteller - Folgemodell teurer - Erfüllungsverweigerung durch Auftragnehmer - nachfolgendes Vergabeverfahren mit höherem Zuschlagspreis - Schadensersatz (Mehrpreis, Kosten des Vergabeverfahrens etc.) - Mitteilung vor Zuschlag nur an die nichtberücksichtigten Bieter nach § 13 VgV, nicht an den gewinnenden Bieter - keine Nichtigkeit des Vertrags - § 13 VgV bezweckt den Schutz der nicht berücksichtigten Bieter, nicht des gewinnenden Bieters, dem die Zuschlagsabsicht nicht bekannt gegeben wird - Hinweis: Bereits frühere Entscheidungen sind anzutreffen, in denen der Auftragnehmer nach Zuschlag sich vom Auftrag grundlos lossagen wollte. Auch in diesen Fällen kam es zu entsprechenden Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung (jetzt § 281 BGB). Die öffentliche Hand ist in einem solchen Fall gehalten, nicht auf Ansprüche zu verzichten, sondern diese durchzusetzen (vgl. §§ 58, 59 BHO). Im übrigen zeigt sich auch hier, dass § 13 VgV problematisch formuliert ist, da eine Information an den Gewinner des Wettbewerbs dort nicht vorgesehen ist. Daher dürfte es sich empfehlen, dem gewinnenden Bieter ebenfalls eine entsprechende Information zukommen zu lassen. Eine Pflicht hierzu besteht nicht. Im übrigen realisiert sich für den Auftragnehmer das entsprechende Beschaffungsrisiko, das natürlich bei einer Hersteller/Händler-Beziehung in erster Linie den Händler betrifft (§ 275 BGB wird dem Händler nicht weiterhelfen - vgl. § 275 IV BGB, sofern § 275 II BGB überhaupt eingreifen kann). Der Fall auslaufender Produkte sollte im übrigen auch bereits durch eine entsprechende "Innovationsklausel" in den Verdingungsunterlagen gerade auch im EDV-IT-Bereich abgedeckt werden (Ersatzlieferung durch Folgemodell zum alten Preis, sofern sich keine Vorteile für den Auftraggeber durch das Folgemodell ergeben).
    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 16/03 - VergabeR 2003, S. 568, m. zustimm. Anm. v. Kainz, Dieter - Visualisierung - Ausschluss wegen fehlender Eignung - kein Erbringen der vorgegebenen Nachweise durch Bieter - zwingender Ausschluss - Ausschlussgrund kann auch dann noch eingreifen, wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung bereits durchgeführt ist - nachträgliche Verneinung der Eignung auf Grund fehlenden Nachweises
    OLG Düsseldorf; Beschl. v. 9.4.2003 - Verg 43/02 - NZBau 2003, 578 - "Trienikens" - Verhandlungsverfahren mit Teilnehmerwettbewerb - Kooperationsmodell für Abfallbeseitigung etc. sowie Erwerb von 49 % der Anteile des stadteigenen Unternehmens - Gestattung der Zusammenschlüsse zweier Bieter durch Bundeskartellamt - kartellrechtliche Fragen ("marktbeherrschende Stellung" und Auswirkungen) - Auswirkungen des § 107 NWGO - Verstoß gegen § 107 III NWGO als Vergabefehler: Voraussetzungen - Leistungen außerhalb des Gemeindegebiets - Veräußerungen von Geschäftsanteilen fallen nicht hierunter ("Insoweit bezweckt § 107 III NWGO nicht den Schutz der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter.") - Zuverlässigkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 I VOL/A - ausreichend nachgewiesene Massnahmen zur Selbstreinigung schließen Zuverlässigkeit nicht aus (Sonderprüfung, Entbindung der "Bestecher" von ihren Aufgaben, Personaländerungen, andere Entscheidungsstrukturen etc.) - weiterer Verdacht muss eine "gewisse Erhärtung" aus unterschiedlichen seriösen Quellen erfahren (im Einzelfall verneint)
    OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 27.6.2003 - 11 Verg 2/03 - VergabeR 2003, S. 581, m. Anm. v. Horn, Lutz (kritisch zur "eingehenden kartellrechtlichen Prüfung" des OLG Frankfurt/M. im Vergabeverfahren) - Abfallentsorgung Darmstadt-Dieburg - Ausschluss einer Bietergemeinschaft wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede (verneint) - Erforderlichkeit eines gesicherten Nachweises der unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Abrede - nicht ausreichend: erhebliche Verdachtsmomente - der Zusammenschluss von Bietergemeinschaften bei Möglichkeit der Ausführung des Auftrags durch einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft kann zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen - allerdings: "Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung nach diesem Maßstab erg. wirtschaftlich und kaufmännisch vernünftig nach objektiven Kriterien ohne Beschränkung des unternehmerischen Entscheidungsspielraums) als nachvollziehbar, so ist von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen. Dabei darf die Entscheidung angesichts des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinsichtlich der Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Bildung der Bietergemeinschaften nicht über Gebühr mit dem Risiko anderweitiger Beurteilung im Vergabe- bzw. Nachprüfungsverfahren belastet werden." - im Einzelfall ist dies zu überprüfen (wirtschaftliche Gründe, Synergie-Effekte, Investitionskosten etc.) - zu beachten ist auch: "Spürbarkeit" des Zusammenschlusses auf dem betroffenen Markt (hier nicht angenommen) - Hinweis: Die Vergabestelle steht folglich bei Bietergemeinschaften vor einer schwierigen Aufgabe, wenn sie die einschlägigen Fragen bei der Bewerbung von Bietergemeinschaften so prüfen soll, wie dies das OLG Frankfurt/M. tut: Wie viele Bewerber gibt es? Wie viele der Bewerber haben in/zu einer "Bietergemeinschaft" abgesprochen? Ist diese "Absprache" "spürbar"? Könnte ein Bieter allein ein Angebot abgeben? Bietergemeinschaften geraten folglich in Verdacht, wenn eine markterhebliche "Spürbarkeit" anzutreffen ist. M. E. kann allenfalls eine beschränkte Aufklärungspflicht bestehen. Wie die "Einzelfallumstände" dann durch ein Gericht gewürdigt werden, ist schwer zu prognostizieren. Es ist freilich zu beachten, dass jedenfalls dann, wenn mittlere und kleinere Unternehmen sich zusammenschließen, in der Regel keine Bedenken, sondern sachliche Gründe vorliegen werden.
    OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 - 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 - zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde - unzulässig - Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) - unwirksame Bewerberbedingungen - Unzulässigkeit der "ganzen Palette" von Klauseln
    OLG Jena, Beschl. v. 24.2.2003 - 6 Verg 1/03 - NZBau 2003, 584 (Ls.) - fehlender Preis für Leistungsposition - keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei möglicher Ergänzung durch übrigen Angebotsinhalt und Nichtbeeinträchtigung des Wettbewerbs (keine Verschlechterung der Chancen der Mitbewerber) bei zweifelhaften Preisnachlässen: keine Berücksichtigung des Preisnachlasses
    OLG Jena, Beschl. v. 8.4.2003 - 6 Verg 9/02 - VergabeR 2003, S. 577 m. zustimmender Anm. v. Voppel, Reinhard = NZBau 2003, Heft 10, VII (Info) - Stadttheater Hildburghausen - Arbeitsgemeinschaftsmitglied erbringt umfängliche Leistungen im VOF-Verfahren - zwingender Ausschluss der Arbeitsgemeinschaft nach § 6 II VOF (nicht § 16 I VgV) - keine Beteiligung von Sachverständigen, die bei der Aufgabenstellung nach § 8 VOF von der Vergabestelle herangezogen wurden - diese sollen gerade im VOF-Verfahren einen besonderen wettbewerbswirksamen Wettbewerbsvorsprung haben (OLG Jena) - Bewerbungsverbot des § 6 II VOF - hier auch kein Nachweis durch Vergabestelle, dass sich der Wissensvorsprung "nicht auswirken konnte." Hinweis: Das Problem der "Projektanten" ist im übrigen seit langem bekannt und Gegenstand der Diskussion. Es wurde immer wieder darauf hingewiesen, nur solche Sachverständige einzuschalten, die nicht als Bieter in Betracht kommen. Bei der Vergabe dieser Aufträge an Sachverständige sollten diesen auch entsprechende Hinweise über die möglichen Folgen der Beauftragung gegeben erden, damit "Überraschungen" durch Ausschluss der Angebote vermieden werden. Die öffentliche Hand dürfte es damit in manchen Fällen schwer haben, geeignete Sachverständige zu finden, auf die sie mangels eigener Kenntnisse angewiesen ist.
    OLG Koblenz, Beschl. v. 15.5.2003 - 1 Verg 3/03 - VergabeR 2003, S. 567 - Meß- und Regeltechnik (Los) - aufschiebende Wirkung der Beschwerde - Fristberechnung - Ablehnung der aufschiebenden Wirkung bei nach aller Wahrscheinlichkeit nach unzulässigem bzw. unbegründetem Rechtsmittel - keine Restlosvergabe (20 %) - hier nur 79,915 % vergebenes Volumen - Produkt- bzw. Fabrikationsbezogenheit nicht unverzüglich gerügt, damit präkludiert - Abweichen des "Hauptangebots" von der Ausschreibung = unzulässiges Nebenangebot infolge fehlender geforderter Preise - keine Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten - sämtliche Preise müssen vollständig und dem für die Leistung anfallenden Betrag angegeben werden - weitere Unvollständigkeit des ("Neben-")Angebots (BGH, Beschl. v. 18.2.2003 - X ZB 43/02) - "Nebenangebote sind stets so zu werten, wie sie abgegeben worden sind." - offen gelassen: Möglichkeiten der Vergabestelle, sich bei fehlenden technischen Angaben durch eigene Ermittlungen eigene Erkenntnisse zu verschaffen - keine Ergänzung fehlender Angaben durch unzulässige Nachverhandlungen: "§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A lässt Aufklärungsverhandlungen nur über ein feststehendes, vom Bieter zweifelsfrei formuliertes Angebot zu." - andernfalls Gefahr der Manipulation und Wettbewerbsverzerrung - Nachweis der Gleichwertigkeit muss mit Angebot vorgelegt werden - zwingender Ausschluß - Hinweis: M. E. sollten die Vergabestellen mit sog. "Rettungsverhandlungen" bei unvollständigen und zweifelhaften Nebenangeboten (natürlich auch bei Hauptangeboten) besondere Vorsicht walten lassen. Als Grundregel gilt vor allem, dass Nachforderungen etc. grundsätzlich nicht zulässig sind, sofern sich deren Zulässigkeit aus der VOL/A bzw. VOB/A unmittelbar ergeben oder aus dem Angebot selbst nachvollziehbar folgen. Die These "nicht wettbewerbserheblicher" Fehler mit der Folge des Nichtausschlusses begegnet erheblichen Bedenken. Das gilt auch für den immer wieder anzutreffenden Hinweis, dass das Vergabeverfahren nicht "leerer Förmelei" diene. Das mag zwar richtig sein. Mit diesen Thesen werden indessen meist Versuche unternommen, unzulässige Verhandlungen entgegen § 24 VOL/A bzw. VOB/A fälschlicherweise zu "begründen". Vgl. insofern auch die m. E. mit Blick auf die zutreffenden strengen Vorgaben der Rechtsprechung des BGH zutreffenden Anmerkungen von Waldner, Thomas, VergabeR 2003, S. 576.
    OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 - 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 - Entsorgung von Erdaushub - Aufhebung wegen "wesentlicher Änderung" (fehlerhaftes nationales Verfahren - Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) - Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung - Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages - keine Rüge insofern - Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter - Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung - keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung - Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A - Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung "zweifelhaft" (offen gelassen) - Aufhebung begründet - Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz - Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe - kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle - ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV - Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes - schwerwiegender Grund - Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe - "Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637)." - Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung - Gefahr der "erdrückenden Schadensersatzansprüchen" der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter - "Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.": keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens - Kalkulation des Auftragswertes: "Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen." - Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) - Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung - Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind - vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren.
    OLG Naumburg, Beschl. v. 23.6.2003 - 1 Verg 12/02 - VergabeR 2003, S.608 - Streitwert im Nachprüfungsverfahren - Beschwerdeverfahren - 5 % der Auftrags- bzw. Angebotssumme
    OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 - 1 Verg 2/03 - VergabeR 2003, S.589, m. anm. v. Reidt, Olaf - "Restabfall" - Antragsbefugnis:     Erwägung der Aufhebung der Vergabestelle ohne insofern abgeschlossene interne Willensbildung noch keine Verletzung der Bieterrecht - Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist führt nicht zur Rechtsverletzung - kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz bei Möglichkeit der weiteren Teilnahme aller für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern - vorbeugender Rechtsschutz gegen eine intern in Erwägung gezogene Aufhebung nicht gegeben - im übrigen Hinweise an Vergabestelle durch OLG, aaO: keine Aufhebung mit dem Ziel, einen unterliegenden Bieter zu beauftragen oder zu beleihen - kein Vergabezwang - Voraussetzungen für eine Aufhebung liegen nicht vor , da kein Absehen von der Vergabe des Auftrags - Warnung vor Beleihung bzw. Vornahme eines "Inhouse-Geschäfts" oder Aufhebung wegen veränderter Grunde mit dem Ziel der Umgehung - Hinweis: Die zuletzt anzutreffenden Hinweise des OLG Naumburg, aaO, gehen im Grunde über das Erforderliche einer Entscheidung hinaus. Es zeigt sich allerdings, dass für die "Ratschläge" offensichtlich Notwendigkeit bestand, da die Vergabestelle sich bereits mit einem Antrag auf "Pflichtenübertragung" auf eine Mitbewerberin konfrontiert sah.
    Thüringer OLG, Beschl. v. 16.7.23003 - 6 Verg 3/03 - VergabeR 2003, S. 600, m. kritischer Anm. v. Otting, Olaf - Küchentechnik - ausreichende Information an den unterliegenden Bieter - Unterlassung der Benachrichtigung anderer nicht berücksichtigter Bieter - wirksame rechtzeitige Zuschlagserteilung nach Fristablauf gemäß § 13 VgV - Erledigung des Überprüfungsverfahrens durch Zuschlagserteilung vor Zustellung der Antragsschrift - Verletzung des § 13 VgV gegenüber anderen Bietern (fehlende Information) gibt dem ordnungsgemäß Informierten keine Rechte, insbesondere kann er sich nicht auf die Nichtigkeitsfolge berufen. Hinweis: Mit Recht konstatiert Otting, aaO, dass es eine partielle oder relative Nichtigkeit nicht gibt. Allerdings ist der Entscheidung im Ergebnis zuzustimmen, da der informierte unterlegene Bieter die entsprechenden Möglichkeiten hat, eventuelle Verstösse vor Ablauf der Frist durch die Vergabekammer überprüfen zu lassen. Da nach dem EuGH und dem BGH die Aufhebung im Verfahren vor der Vergabekammer überprüft wird, stellt sich freilich die Frage, ob dann nicht auch trotz des Zuschlages nicht auch der Zuschlag selbst überprüfbar sein muss - und zwar durch die Vergabekammer als das dafür berufene spezielle Entscheidungsgremium.
  3. Vergaberecht - Literatur
    Baumeister, Hubertus, Der EuGH und die Finanzierung der kommunalen Daseinsvorsorge - vor allem des öffentlichen Nahverkehrs )- zu EuGH, Urt. v. 24.7.2003 - Rs C-280/00 - Altmark - NZBau 2003, 503) NZBau 2003, 550
    Burgi, Martin, Das Kartellrecht als Sanktions- und Rechtsschutzinstrument bei Verstößen gegen das kommunale Wirtschaftsrecht? NZBau 2003, 539
    Diercks, Gritt, Beschaffung von Spezialbedarf, VergabeR 2003, S. 518 - verfehlt, weil die Verfasserin die Möglichkeiten der Markterkundung restriktiv darstellt
    Dietlein, Johannes, Zur Anwendbarkeit des § 13 VgV bei der de-facto-Vergabe öffentlicher Aufträge, VergabeR 2003, S. 509
    Franzius, Claudio, Auf dem Weg zu mehr Wettbewerb im ÖPNV - Zum "Altmark Trans" Urteil des EuGH, NJW 20013, 3029
    Hertwig, Stefan, Hat ein kommunales Verkehrsunternehmen den Abschnitt 3 oder den Abschnitt 4 VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden? NZBau 2003, 545
    Holzborn, Timo/Israel, Alexander,; Internationale Handelsregisterpraxis, NJW 2003, 3015 (vgl. § 7a Nr. 2 V VOL/A)
    Ingenstau/Korbion, VOB A und B, 15. Aufl., 2003, Werner-Verlag
    Jochem, R., Über die Notwendigkeit eines allgemein eingeführten Architekten- und Ingenieurvertragsmusters, Sonderdruck BauR 2003, Beilage zu Heft 9
    Lausen, Irene, Verfahrenskosten und Rechtsanwaltskosten im Nachprüfungsverfahren (Teil 1), VergabeR 2003, S. 527
    Oberhauser, Iris, Die Bedeutung von § 9 VOB/A für das Bauvertragsrecht - dargestellt am Bauen im Bestand, BauR 2003, S. 1110
    Pünder, Hermann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter den Vorgaben des europäischen Beihilferechts, NZBau 2003, 530
    Quack, Friedrich, Warum ein privater oder kommerzieller Auftraggeber die VOB/A gar nicht und die VOB/C nur mit Einschränkungen vereinbaren sollte - zu Risiken und Nebenwirkungen einer verbreiteten Gestaltung privater Bauverträge, BauR 2003, S. 1290
    Ruge, Reinhard, Das Grünbuch der EG-Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge - Neue Konturen für einen alten Irrwisch?, ZRP 2003, 353
    Schnelle, Ulrich/Hübner, Alexander, Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand: Kartellrechtliche Zulässigkeit und Rechtsweg in das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren, WRP 2003, 1205
    Schröder, Holger, Die Rechtsträger der freien Wohlfahrtspflege als öffentliche Auftraggeber, VergabeR 2003, S.502
    Stickler, Thomas, Das Aufbürden ungewöhnlicher Wagnisse i. S. des § 9 Nr. 2 VOB/A bei der Baukonzession, BauR 2003, S. 1105
    Wirth, Axel, Architektenvertragsmuster - Ein neuer Weg?, BauR 2003, S. 1121
    Ziekow, Jan, Der funktionelle Auftraggeberbegriff des § 98 Nr. 2 GWB, VergabeR 2003, S. 483
  4. Baurecht - Entscheidungen
    BGH, Urt. v. 26.9.2002 - 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 - Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag - Haftung des Architekten - Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht - Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
    BGH, Urt. v. 10.7.2003 - VII ZR 329/02 - NZBau 2003, 567 - Mängelhaftung - Bodengutachter (Pflichtverletzung durch nicht ausreichendes Gutachten) im Auftrag des Bauherrn nicht Erfüllungsgehilfe des Architekten- Architekt nicht Erfüllungsgehilfe des vom Bauherrn eingeschalteten Sonderfachmannes - §§ 278, 635 a.F. BGB - fehlende Abdichtung der Kellerwände - Eindringen von Niederschlagwasser - Erforderlichkeit der notwendigen Architektenkenntnisse - Überprüfungspflicht des Architekten hinsichtlich des von Dritten (Generalunternehmer <Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO>) erstellten Leistungsverzeichnisses - Haftung des Gutachters und des Architekten als Gesamtschuldner
    BGH, Urt. v. 26.6.2003 - VII ZR 126/02 - NJW 2003, 2980 = NZBau 2003, 557 = BauR 2003, S. 1379 - Gesamtschuldnerhaftung der Verursacher nur gemeinsam zu beseitigender Baumängel
    BGH, 20.5.2003 - X ZR 57/02 - NZBau 2003, 559 = NJW-RR 2003, 1320 - "Futtermühle" - softwaregestützte Steuerungsanlage - Verjährungsfrist - Begriff des Bauwerks (Zitate der Rechtsprechung) - fünfjährige Verjährungsfrist kann auch für bauintegrierte Steuerungsanlage eingreifen - Zurückverweisung zur weiteren Aufklärung - § 638 BGB a.F.
    BGH, Urt. v. 26.6.2003 - VII ZR 281/02 - NZBau 2003, 560 (Ls.) = NJW 2003, 2825 = NJW-RR 2002, 1321 - Anspruch auf Auszahlung des Sicherungseinbehalts nach § 17 Nr. 6 III VOB/B - keine ausdrückliche Weigerung der Einzahlung des Sicherungseinbehalts auf ein Sperrkonto, weil angebliche Zahlung - Nachfristsetzung entbehrlich
    BGH, Urt. v. 20.5.2003 - VI ZR 312/02 - NZBau 2003, 564 - gerichtlich beauftragter Sachverständiger im Zwangsversteigerungsverfahren - Haftung gegenüber Ersteigerer - keine Haftung im Ergebnis
    BGH, Urt. v. 23.5.2003 - V ZR 190/02 - NZBau 2003, 564 (Ls.) = NJW-RR 2003, 1318 - Voraussetzungen des Schuldnerverzugs - Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB
    OLG Bamberg, Urt. v. 15.1.2003 - 3 U 46/02 - BauR 2003, S. 1227 - Prüffähigkeit der Schlussrechnung auch bei privatem Auftraggeber
    OLG Bamberg, Urt. v. 4.12.2002 - 3 U 44/02 - NZBau 2003, 570 - Abnahme - Prüfbarkeit der Schlussrechnung - § 14 Nr. 1 VOB/B - "Die Anforderungen ergeben sich vielmehr aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers." - vgl. BGH NZBau 2001, 85 = NJW 2001, 521.
    OLG Brandenburg, Urt. v. 12.3.2003 - 7 U 131/02 - BauR 2003, S. 1229 - Schlussrechnung - Fälligkeit nach § 16 Nr. 3 I VOB/B - "alsbald" - Zwei-Monatsfrist nur Zeitrahmen - bei unverzüglich erfolgter Prüfung, Feststellung und Mitteilung Pflicht zur alsbaldigen Zahlung - keine Berufung auf Zwei-Monatsfrist - Aufrechnung - Insolvenzverfahren steht Aufrechnung nicht entgegen
    OLG Brandenburg, Urt. v. 19.2.2003 - 7 U 135/02 - BauR 2003, S. 1231 - Sicherungspflichten des Hauptunternehmers gegenüber Subunternehmer
    OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.3.2003 - 1-5 U 102/02 - NZBau 2003, 564 - Nachfristsetzung nach § 16 Nr. 5 III VOB/B - Entbehrlichkeit bei ernstlicher Zahlungsverweigerung
    OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.2.2003 - 21 U 44/02 - NJW-RR 2003, 1324 - P & C - Pauschalpreisvertrag mit funktionalem Leistungsprogramm - "Bausoll" folgt aus genehmigter Entwurfsplanung des Architekten - Generalübernehmer trägt Risiko der Kalkulation selbst bei erheblich abweichender Abweichung von Plänen und Skizzen - kein Verstoß gegen die vertraglichen Mitwirkungspflichten bei Verweigerung der Anpassung und Zahlung nach §§ 9 Nr. 1 a) b) VOB/B
    OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 - 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 - zahlreiche Klauseln einer Gemeinde - unzulässig - Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) - unwirksame Bewerberbedingungen
    OLG Hamm, Urt. v. 30.6.2002 - 24 U 200/01 - BauR 2003, S. 1233 - Verkehrssicherungspflicht bei Fundamenterstellung (unterlassene Ausschalung - Beton in Kanal - Verstopfung)
    OLG Koblenz, Urt. v. 8.11.2002 - 10 U 192/02 - BauR 2003, S. 1239 - Forderung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB unwirksam - vgl. § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) - § 17 Nr. 4 VOB//B a.F.
    LG Tübingen, Urt. v. 13.3.2003 - 6 O 16/02 - NZBau 2003, 565 - § 13 VOB/B a.F. - keine Unwirksamkeit der Klauseln des § 13 VOB/B hinsichtlich der Gewährleistung - kein Verstoß gegen § 11 Nr. 10 f AGBG (jetzt § 309 nr. 8 a) b) BGB)
    LG Hamburg, Urt. v. 18.12.2002 - 329 O 382/02 - BauR 2003, S. 1235 - Klausel über Finanzierungsnachweis unwirksam - vgl. die Anm. von Karczeewski, Thomas
  5. Baurecht - Literatur
    Achilles-Baumgärtel, J., Zum Nachbesserungs-/Schadensbeseitigungsrecht der
    Architekten nach Bauwerksverwirklichung, BauR 2003, S. 1125
    Acker, Wendelin/Roskosny, Sigrid, Die Abnahme beim gekündigten Bauvertrag und deren Auswirkungen auf die Verjährung - Zugleich Anmerkung zum Urteil des BGH vom 19.12.2002, BauR 2003, S. 1279
    Bielenberg/Krautzberger, Städetbauförderungsrecht, Band I, II, 38. Aufl., 2003, Beck-Verlag
    Burmeister, Thomas, Strafrechtliche Risiken städtebaulicher verträge, BauR 2003, S. 1129
    Eiding/Ruf/Herrlein, Öffentliches Baurecht in Hessen, 2003, Beck-Verlag
    Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BbauG, 71. Aufl., 2003, Beck-Verlag
    Franke/Zanner/Kemper, Der sichere Bauvertrag, 2. Aufl., 2003, Beck-Verlag
    Gehlen, Hans v., Angemessene Vertragsstrafe wegen Verzugs im Bau- und Industrieanlagenbauvertrag, NJW 2003, 296 - Vertragsstrafen im Bauvertrag (AGB) - angemessene Obergrenze - angemessene Tagessätze - zustimmend zu BGH, Urt. v. 23.1.2002 - NJW 2003, 1805 = NZBau 2003, 321; auch Minuth NZBau 203, 315
    Geldmacher, Christof, Was ist künstlerische Oberleitung? BauR 2003, S. 1294
    Genschow, Claus/Stelter, Olliver, Störungen im Bauablauf, 2003, Werner-verlag
    Gerster/Kohl, Baubetrieb in Beispielen, 2003, Werner-Verlag
    Hartung, Sven, Die Geltung der HOAI für internationale Architektenverträge und die Abweichung von einem nach § 4 IV HOAI fingierten Mindestsatz, NZBau 2003, 553
    Herig, Norbert, VOB A, B, C, Baupraxis kompakt, 2. Aufl., 2003, Werner-Verlag
    Ingenstau/Korbion, VOB A und B, 15. Aufl., 2003, Werner-Verlag
    Jochem, R., Über die Notwendigkeit eines allgemein eingeführten Architekten- und Ingenieurvertragsmusters, Sonderdruck BauR 2003, Beilage zu Heft 9
    Meurer, Karsten, Prüffähige Rechnungen nach HOAI, 2003, CD-ROM
    Mundt, Achim, Die Insolvenzanfechtung bei Stellung einer Bürgschaft nach § 648 a BGB, NZBau 2003, 527
    Quack, Friedrich, Warum ein privater oder kommerzieller Auftraggeber die VOB/A gar nicht und die VOB/C nur mit Einschränkungen vereinbaren sollte - zu Risiken und Nebenwirkungen einer verbreiteten Gestaltung privater Bauverträge, BauR 2003, S. 1290
    Roquette, Andreas J./Paul, Matthias, Sonderprobleme bei Nachträgen, BauR 2003, S. 1097 - §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5, 6 VOB/B
    Roquette, Andreas/Laumann, Nino, AGB-Vertragsstrafen dürfen 5 % der Auftragssumme nicht überschreiten - Vertrauensschutz für Altfälle orientiert sich an der Auftragssumme - Besprechung des BGH-Urteils vom 23.1.2003 - VII ZR 210/01 - BauR 2003, S. 1271
    Schwier, Volker, Handbuch der Bebauungsplanfestsetzungen, 2002, Beck-Verlag
    Seufert/Preussner, Praxis des Baukostenmanagements - Erläuterungen zur DIB 276 - 2. Aufl., 2003, Werner-Verlag
    Stamm, Jürgen, Gesamtschuld auf dem Vormarsch, NJW 2003, 2940 - überschneidende Mängelhaftung mehrerer Bauunternehmer
    Stammkötter, Andreas, Das Sperrkonto - Ein bequemer Weg für den Sicherungseinbehalt? BauR 2003, S. 1287
    Weyer, Friedhelm, Hält § 13 VOB/B der isolierten Inhaltskontrolle stand?, NZBau 2003, 521 (verneint für § 13 Nr. 4, bejahend für die übrigen Klauseln des § 13 VOB/B
    Wolter, Kay, Neue Obergrenze für Vertragsstrafe in AGB - Anmerkung zum Versäumnisurteil des BGH v. 23.1.2003 - BauR 2003, S. 1274
  6. EDV-IT-Recht - Literatur
    Bartl, Harald, BVB-EVB-IT 2003, Kommentierung auf CD-ROM, CitoExpert GmbH, www.vergabetip.de
    Feil/Leitzen, EVB-IT, Kommentar, 2003, Otto-Schmidt-Verlag, 684 Seiten - Besprechung von Prof. Dr. Harald Bartl:
    Das von RA Thomas Feil und Oberamtsrat Werner Leitzen herausgegebene Werk befasst sich zunächst mit der Geschichte der EVB-IT, ohne allerdings den Ausgangspunkt der Reform der BVB, die BGH-Rechtsprechung aus 1990 und 1997 zu den BVB zu erwähnen. Diese Entscheidungen erklärten Klauseln aus den BVB für nicht wirksam (Verstoß gegen AGBG). Soweit die Verfasser im Vorwort von einer "hohen Akzeptanz" "auch außerhalb der Beschaffung durch die öffentliche Hand" sprechen, ist dies nicht zutreffend. Eine breite Anwendung der EVB-IT in der Privatwirtschaft wie etwa bei der VOB/B ist nicht festzustellen. Das ist im Hinblick auf die nicht unerheblichen Schwächen der EVB-IT auch nicht zu erwarten. Neben generellen Hinweisen auf das Haftungskonzept und zu AGB werden Beratungspflichten etc. des Auftragnehmers oder auch das Problem der Koppelung/Entkoppelung der bzw. der Produkthaftung Verträge behandelt. Hinzu kommen Hinweise zur Versicherung von EDV-Leistungen. Die Probleme der Vergabeverfahren werden ausgespart, die indessen in der Praxis den entscheidenden Punkt bilden. Sodann folgen die jeweils recht knapp ausgefallenen Kommentierungen der einzelnen EVB-IT. Kritische Hinweise zu einzelnen Klauseln unter dem Aspekt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB sind nur am Rande ersichtlich (siehe S. 97 im Zusammenhang mit der salvatorischen Klausel sowie S. 153: Unwirksamkeit der Verjährungsregelungen, allerdings unzutreffend, da dies den Auftragnehmer besser stellt - Verjährungsfrist von maximal 8 ohne Einschränkung bezüglich des Vorsatzes - die Inhaltskontrolle ist aber nicht zum Schutz des Auftraggebers da) ersichtlich. Die EVB-IT enthalten indessen eine Reihe bedenklicher, wenn nicht nichtiger Klauseln (vgl. hierzu Müglich, Andreas, Vertragstypologie der Leitungen in den neuen EVB-IT Pflege S - Kritische Anmerkungen zu den Festlegungen des jeweiligen Vertragstyps, CR 2003, 633 - diese Ausführungen konnten nicht mehr berücksichtigt werden). Immerhin wird im Zusammenhang mit der Schadenspauschalierung darauf hingewiesen, dass diese Frage vom Auftraggeber jeweils geprüft werden muss. Die Klausel dürfte allerdings in allen EVB-IT weitgehend wertlos sein, zumal eine Pauschalierung des Schadens sich nach den individuellen Risiken des Vertrags zu richten hat. Die Klausel ist wohl eher als "Vertragsstrafe" einzuordnen. Hierbei sind die neueren Entscheidungen des BGH zu beachten BGH, Urt. v. 12.3.2003 - XII ZR 18/00 - NJW 2003, 2158 - Vertragsstrafe in Geschäftsraum - vgl. auch zu Bau-Vertragsstrafen BGH NJW 2003, 1805 = NZBau 2003, 321 (5 % Obergrenze) = CR 2003, 647, m. Anm. v. Schneider). Der BGH hat zu Vertragstrafen zwar nicht generell eine Höhe von 5 % (im Baubereich) als zulässig angesehen. Allerdings ist eine generelle Pauschalierung von 8 % nicht unbedenklich. Schadenspauschalierungen haben nur dann Sinn, wenn eine Risikoprognose z.B. einen durchschnittlichen Schaden erwarten läßt. Das zeigt, dass Schadenspauschalierungen nicht generell für alle Bereiche/Verträge der öffentlichen Hand prozentual festgelegt werden können. Dem Leser muss gesagt werden, dass er sich hier bei Übernahme der EVB-IT-Klauseln - durchgängiger Fehler - nicht in Sicherheit wiegen darf. Sollte die Klausel wirksam sein, so wird dem Auftragnehmer die Möglichkeit des Nachweises keines oder eines geringeren Schadens in der Klausel eingeräumt. Wer Verträge nach dem Raster der EVB-IT abschließt, sollte wissen, dass der Auftragnehmer den Verwender dieser Klauseln im Streitfall an den Klauseln festhalten kann. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Haftungsbegrenzungen etc. bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit etc. nicht eingreifen. Es können hier die Bedenken gegen einzelne Klausel nur kurz angedeutet werden (z.B. Ziff. 6.1 EVB-IT-Dienstleistung - Pflicht zur Weiterarbeit bei Erreichen der Vergütungsobergrenze - m.E. eine eindeutig unwirksame Klausel, da kein Auftragnehmer verpflichtet ist, nicht vergütete Leistungen zu erbringen; ferner Ziff. 7.2 EVB-IT-Dienstleistung: Vergütungswegfall bei "interesselosen Leistungen" nach Kündigung - das widerspricht dem Leitbild des Dienstvertrages - die Verfasser (S. 147) haben insofern ebenfalls keinerlei Bedenken). Im Zusammenhang mit den EVB-IT-Wartung wären die Auseinandersetzung mit der Literatur oder doch zumindest entsprechende Hinweise nützlich gewesen (vgl. Wohlgemuth, Michael, Computerwartung, 1999, 81 (Dienstvertrag oder "Garantievertrag" - freilich insofern unzutreffend; ferner Baum, Florian v., Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der internationalen Praxis, CR 2002, 705 - zu Wartung, Pflege, Unterstützung von Software, wenn auch nicht zur Hardware). Kritischere Anmerkungen (S. 206) wären auch zur Reaktionszeit von 20 Stunden (!) sowie Ziff. 7 zu erwarten gewesen. Wer diese Konzeption ungeprüft übernimmt, begeht in der Regel schwere Fehler. Das gilt im übrigen auch für die ebenfalls insoweit praxisferne Reaktionszeit und das Recht der Pflichtverletzungen (Ziffern 7 und 8 EVB-IT-Pflege). Auf den S. 557-678 werden die Hinweise für die Nutzung der EVB-IT wiedergegeben. Ein Großteil des Kommentars bezieht sich folglich auf Texte, die ohnehin über www.kbst.bund.de abgerufen werden können. Die Anschaffung des im übrigen drucktechnisch und ausstattungsmäßig aufwändig erstellten Buches kann gleichwohl - wenn auch unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Hinweise - empfohlen werden.
    Hörl, Bernhard/Häuser, Markus, Service Level Agreements in IT-Outsourcingverträgen, Ausgestaltung und rechtliche Wirkungen von Qualitätsvereinbarungen bei der Auslagerung von IT-Leistungen an externe Anbieter, CR 2003, 713
  7. EDV-IT-Recht - Entscheidungen
    LG Köln, Urt. v. 16.7.2002 - 90 O 68/01 - CR 2003, 725 - Vertrag über die Planung und Implementierung von Netzwerkstrukturen inklusive Serverfarm - zusammengesetzter Vertrag mit - Werkvertrag - Schwerpunkte: Werkvertrag - im übrigen: "Sämtliche einzelne n vereinbarten Leistungen sollten nach dem Willen der Parteien miteinander stehen und fallen. Sie bildeten nach ihrem Willen eine insoweit eine einheitliche Regelung, als das Interesse der Beklagten an der Durchführung der Nebenleistungen, insbesondere der leistungstechnischen Arbeiten und der Lieferung von Hardware-Produkten, von der erfolgreichen Durchführung der Hauptleistungen abhängen sollte." - Erforderlichkeit der Abnahme: Gesamtleistung muss objektiv im Wesentlichen vertragsgemäß sein - Sachverständigenfeststellung: Sicherheitskonzept als Hauptleistung nicht oder mangelhaft erbracht - keine stillschweigende odr konkludente Abnahme - Erhalt der Rechte - kein Ausschluss nach § 640 IV BGB - kein Ausschluss nach §§ 377, 378 HGB, "weil.....von der Anwendung des Werkvertragsrecht auszugehen, au fas die nur ausnahmsweise die Regeln dsr §3 377, 378 HGB Anwendung finden (Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 1; BGH WM 1992, 116; v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, CR 1993, 600 = CR 1993, 681 = MDR 1993, 950 = NJW 1993, 2496). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor." - auch einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 BGB - keine Berufung des Auftragnehmers auf § 320 II BGB, da Geltendmachen der Einrede nicht gegen Treu und Glauben verstösst - vgl. die Anm. v. Feser CR 2003, 726
  8. Allgemeine Entscheidungen von Bedeutung
    OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.7.2003 - 11 W 1732/03 - NJW 2003, Heft 42, X (Info) - Unwirksamkeit einer Vertragsverlängerungsklausel bei Telefonanlagen
  9. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
    Ebert, Bertram, Der delikische "Rest-Schadensersatzanspruch" nach der Schuldrechtsreform, NJW 2003, 3035
    Lux, Jochem, Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen, NJW 2003, 2966
    Palandt/Verfasser, BGB, 64. Aufl., 2004 - November 2003
    Sandrock,. Andrea, Vertragswidrigkeit einer Sachleistung, Eine Untersuchung zum europäischen Privatrecht, 2003, Mohr-Siebeck-Verlag
    Schulze-Schröder, Ingeborg, AGB-widriges BGB?, NJW 2003, 3031 -