1. Aktuelles
  2. Vergaberecht – Entscheidungen
  3. Vergaberecht- Literatur
  4. Baurecht-Literatur
  5. AGB
  6. Allgemeines
  7. Schuldrecht
    VOLaktuell 1/2004 – vgl. auch www.vergabetip.de
    1. Aktuelles
      EU-Legislativpaket verabschiedet (Parlament vom 29.1.2003, Rat im schriftlichen Umlaufverfahren)
      Bundeskanzler Schröder auf dem Kongress des DIHK am 3.2.2004: Ankündigung der Änderung der Vergaberechtsvorschriften, die in Deutschland nur noch 10 – 15 Experten durchschauen – Entscheidung angeblich auf Kabinettssitzung über weiteres Vorgehen (vgl. forum vergabe 1/2004)
      Deregulierungskommission der Bayerischen Staatsregierung – Erarbeitung konkreter Vorschläge – Bericht vom Juli 2003 – Zusammenführung und Vereinfachung der Vorschriften – sog. „Henzler-Kommission“ – vgl. www.bayern.de
      Änderungen bei Bundeswehraufträgen – Beschluss des Rechnungsprüfungsausschusses des Bundestages vom 30.1.2004 – Bericht des Bundesrechnungshofes – Customer Produkt Management – CPM 2001: wird geändert – Qualitätsmanagement bei der Bundeswehr – vgl. forum Vergabe 1/2004 Landesvergabegesetze: Sächsisches Landesvergabegesetz und Vergabedurchführungsverordnung – www.sachsen.de
    2. Vergaberecht – Entscheidungen
      EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-421/01 – „Traunfellner“ - VergabeR 2004, 50, m. weiterführender Anm. für die Praxis von Opitz, Marc – Ausschreibung: Betondecke – Änderungsvorschlag: Bitumendecke für Straßenbau - Mindestanforderung in Vergabeunterlagen: zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität – Zulassung von Alternativangeboten ohne ausdrückliche Festlegungen der technischen Mindestanforderungen - Vorgabe lediglich: Vorlage eines zusätzlichen ausgefüllten vollständigen ausschreibungsgemässen Leistungsverzeichnisses (Hauptangebot) – keine Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Qualität – keine Festlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung oder der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung, lediglich Verweise auf § 42 ÖBVergG (keine völlig dem deutschen Vergaberecht entsprechende Bestimmung, lediglich ähnliche Bestimmungen wie z.B. §§ 21 Nr. 2 S. 1, 25 Nr. 5 VOB/A bzw. 25 Nr. 4 VOL/A) Grenzen der Rechtsprechung des EuGH (Art. 234 EG): EuGH ist nur befugt zur Äußerung der Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift, Sache des nationalen Gerichts, „die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Fall anzuwenden.“ – nach dem Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG (Art. 19 II ) bei nicht ausgeschlossenen Änderungsvorschlägen Pflicht zur Erläuterung der Mindestanforderungen, „die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.“ – eine in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verweisung auf eine nationale Vorschrift reicht nicht aus, nicht richtlinienkonform - Zuschlagskriterien nach Art. 30 der Richtlinie nur auf solche Änderungsvorschläge anwendbar, die vom Auftrageber im Einklang mit Art. 19 der Richtlinie „berücksichtigt worden sind.“ – weitere gestellte Fragen des österreichischen Bundesvergabeamts hypothetischer Natur und daher nicht zulässig (hier Auswirkungen der Regelwidrigkeiten in bezug auf Änderungsvorschläge auf den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens) – Hinweis:
      EuGH, Urt. v. 4.12.2003 – Rs C-448/01 – „Wienstrom“ - VergabeR 2004, 36, m. Anm. Hübner, Alexander – Voraussetzung vergabefremder Kriterien bei Ausschreibungen von Stromlieferungen Österreich - Offenes Verfahren – Rahmenvertrag – Bekanntmachung: „Wirtschaftlich günstigstes Angebot nach den folgenden Kriterien: Umweltgerechtigkeit der Leistungen gemäß Ausschreibungsunterlagen.“ – Nettopreis pro Kilowattstunde zu 55 %, zu 45 % aus erneuerbaren Energien bei Berücksichtigung nur der Menge der Energieträger, die über 22, 5 Gigawattstunden hinausgehen – Umweltschutzkriterien können bei entsprechender Bekanntmachung, Beachtung aller wesentlichen Punkte des Gemeinschaftsrechts und insbesondere des Diskriminierungsverbots berücksichtigt werden (vgl. EuGH, Concordia-Bus) – Entscheidungskriterien sind Sache des Auftraggebers – aber: diese Kriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsgewalt einräumen; ferner müssen die Kriterien alle verfahrensrechtlichen Bestimmungen und alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten – grundsätzliche Freiheit bei Festlegung und Gewichtung der Kriterien für Auftraggeber – mit Blick auf die Förderung erneuerbarer Energien im Binnenmarkt und der Bedeutung ist die Gewichtung von 45 % kein Hindernis und damit zulässig – Problem der Kontrolle der Einhaltung des Anteils erneuerbarer Energien am gelieferten Strom – das Kriterium setzt voraus, dass der Auftraggeber zu einer objektiven und transparenten Bewertung der Angebote anhand der Unterlagen etc. der Angebote in der Lage ist : Ziff. 51: „Wenn daher ein öffentlicher Auftraggeber ein Zuschlagskriterium festlegt und dabei angibt, dass er weder bereit noch in der Lage ist, die Richtigkeit der Angaben der Bieter zu prüfen, so verstößt er gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, denn ein solches Kriterium gewährleistet nicht die Transparenz und die Objektivität des Vergabeverfahrens.“ – Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht infolge fehlender Kontrollmöglichkeit (allein das Nichterreichen des angestrebten Ziels steht einer Zulässigkeit für sich nicht entgegen) – Zur Nichtfestlegung des Liefertermins und Liefermenge: Unzulässigkeit, sofern Erschwerung oder Unmöglichkeit für Bieter, „die genaue Bedeutung des in Rede stehenden Kriteriums zu erfassen und es demgemäß in der gleichen Weise auszulegen.“ (Sache der Entscheidung des nationalen Gerichts hinsichtlich der Klarheit des Kriteriums für Gleichbehandlung und Transparenz) – Punktezuschlag für die Lieferung bzw. Menge an erneuerbaren Energien an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis bei Wertung nur der Menge, die das Auftragsvolumen überschreitet: kein Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Auftrag, diskriminierend aber auch, weil Bevorzugung größerer Lieferanten im Vergleich mit anderen Lieferanten, die im übrigen die sonstigen Bestimmungen erfüllen – Unzulässigkeit hypothetischer Fragestellungen, die mit den zur Entscheidung anstehenden Verfahren nicht zusammenhängen – Pflicht zum Widerruf öffentlicher Ausschreibung bei rechtswidrigem Zuschlagskriterien: bei Feststellung der Nichtigkeit infolge rechtswidriger Zuschlagskriterien durch Überprüfungsinstanz – Hinweis: Wie bereits in früheren Anmerkungen mehrfach ausgeführt, sind Wertungskriterien neben dem Preis – insbesondere Punktesystem bedenklich. Zum einen entsteht das Problem der „Gewichtung“ von Preis neben dem weiteren Punktsystem (Prozentsatz – Begründung?) – zum anderen stellt sich die Frage, wofür es wie welche Punkte geben soll, also die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der „Punkteverteilerei“ (Raster, Aufbau, Punktzuweisung). Die meisten „Systeme“ dieser Art kranken daran, dass Eignung, Transparenz und Nachvollziehbarkeit fehlen. Dadurch werden Überprüfungsverfahren gerade auch bei Großaufträgen, bei denen es die nichtberücksichtigten „wissen wollen“, provoziert. Zeitverlust und zusätzliche Belastungen sind infolge der Dauer des möglichen Überprüfungsverfahrens die Folge.
      EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-252/01 – Luftfotografie - VergabeR 2004, 56 – Belgien – vergabefreie Beauftragung (Sicherheitsinteresse) - zunächst Vergabe der luftfotografischen Beobachtung der belgischen Küste im Nichtoffenen Verfahren(1988), dann Verlängerung des Vertrags um 6 Jahre, 1995: Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit Volumen von 534.000.000 BEF – Abmahnung durch EU-Kommission wegen fehlenden Vorinformationsverfahrens und fehlender Bekanntmachung – sodann Klagerhebung durch EU-Kommission – Art. 2 II Richtlinie 92/50: keine Anwendung bei Erforderlichkeit besonderer Sicherheitsmaßnahmen nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betroffenen Mitgliedsstaates – Verantwortlichkeit Belgiens für die Gewährleistung der Sicherheit der nationalen Einrichtungen und der im Staatsgebiet anzutreffenden Einrichtungen wie der NATO – Luftaufnahmen müssen belgischen Sicherheitsbehörden zur Überprüfung vorgelegt, sofern das ausführende Unternehmen keine Sicherheitsbescheinigung besitzt, das die als geheim klassifizierten Stätten selbst vor Verbreitung der Aufnahmen unkenntlich macht – Voraussetzungen für Sicherheitsbescheinigungen im einzelnen geregelt – „Insgesamt ergibt sich aus den belgischen Vorschriften....., daß die Ausführung der Dienstleistungen, die Gegenstand des fraglichen Auftrags sind, besondere Sicherheitsmaßnahmen i. S. von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 erfordert, zu denen die Erteilung einer militärischen Sicherheitsbescheinigung an das die Dienstleistungen erbringende Unternehmen gehört.“ – Klagabweisung - vgl. die weiterführende Anm. v. Schabel, Thomas, unter Hinweis auf die Entscheidungen des Vergabeüberwachungsausschusses des Bundes, Beschl. v. 10.12.1997 – 1 VÜ 17/97 – ZgVR 1998, 401 – Trägheitsnavigationsgerät für Bundesmarine – sowie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.34.2003, WUW 2003, 1114 = IBR 2003, 117.
      BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - VergabeR 2004, 62 – abschließende Entscheidung des OLG über sofortige Beschwerden gegen Vergabekammer-Entscheidungen – keine verfassungsrechtlichen Bedenken (Rechtsmittelklarheit, keine Verletzung rechtlichen Gehörs)
      OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.10.2003 – VII Verg 50/03 – Rekommunalisierung - VergabeR 2004, 63, teils kritisch in d. Anm. Hausmann, Friedrich Ludwig/Greb, Klaus – Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr – Begründetheit der sofortigen Beschwerde – Vorgang unterliegt nicht dem Vergaberegime – vergabefreies In-house-Geschäft: öffentlicher Auftraggeber betraut eine in seinem alleinigen Besitz (Anteile) GmbH I mit der Entsorgung – GmbH I verrichtet Dienstleistungen im wesentlichen für öffentlichen Auftraggeber (Stadt) – Übertragung der Aufgabe an GmbH II im alleinigen Anteilsbesitz der GmbH I(Eintritt in den Vertrag zwischen GmbH I und Stadt) – weitere Einzelheiten bei „mehrstufigen“ Übertragungen.
      Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 19.9.2003 – VergW 4/03 – Polizeifachhochschule - VergabeR 2004, 69, m. sehr krit Anmerkungen von Leinemann, Ralf – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm – vgl. § 9 Nr. 10 – 12 VOB/A – Funktionale Leistungsbeschreibung – Nichtoffenes Verfahren – Verhandlungen mit drei Bietern – Ausschluss von der Wertung der Bieter 2. und 3. wegen Unvollständigkeit und zu hohem Kostenrisiko – Zuschlagsuntersagung durch Vergabekammer mit Auflage: Wertungswiederholung – 1. sofortige Beschwerde: Zurückverweisung (u.a.) an die Vergabekammer zur erneuten Verhandlung – Entscheidung der Vergabekammer: Verwerfung des Antrags eines Bieters wegen Unzulässigkeit, Vorgabe für Vergabestelle: erneute Wertung – 2. sofortige Beschwerde – Nichtbegründetheit der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen (Auftraggeber): kein Ausschluß des Bieters wegen Unvollständigkeit, sondern entsprechend Ausschreibung geeignet für die schlüsselfertige Erstellung des Vorhabens (Ausführungsplanung nach Zuschlag – keine Forderung nach einer eigenen Entwurfsplanung in den Verdingungsunterlagen – vgl. Vergabehandbuch für die Bauaufgaben des Bundes – Geltung in Brandenburg) – da keine Anforderung zur Fertigung eines eigenen Entwurfs von den Bietern, auch Abgabe eines Entwurfs nicht erforderlich, daher vollständiges Angebot unter Berücksichtigung des Entwurfs des Auftraggebers, Anforderungen der Verdingungsunterlagen im Angebot im übrigen erfüllt – rügelose Hinnahme der „Leistungsbeschreibung“ – Sondervorschlag führt bei dieser Konstellation nicht zur Unvollständigkeit (eigener Entwurf des Bieters für Kleinspielfeldanlage) – auch kein Nebenangebot, aber insofern erneute Wertung – im übrigen kein weiterer Aufklärungsbedarf, da Ausführungsplanung nicht Gegenstand der Ausschreibung, sondern erst nach Zuschlag zu erstellen ist – keine Aufhebung durch Senat wegen fehlender Gründe: partielle „Detailleere“ der Angebote ist Folge der „offenen“ Verdingungsunterlagen – sofortige Beschwerde des weiteren Bieters – Zulässigkeit wegen dargetaner Rechtsverletzung drohenden Schadens (zwingender Zuschlag infolge 1. Rangs): unberechtigter Ausschluss: Vollständigkeit des Angebots, keine Abänderungen – Angebot muss lediglich die ausgeschriebene Funktionalität erfüllen – zwingende Vorgaben müssen sich aus den Verdingungsunterlagen ergeben – „Welchen Angebotsinhalt ein Auftraggeber vom Bieter im einzelnen fordern sollt, ergibt sich § 9 Nr. 12 VOB/A ..... Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber seine Anforderungen an den Inhalt eines Angebots dergestalt konkretisiert, dass er selbst einen Entwurf mit einer Fülle von Detailangaben zum Gegenstand der Ausschreibungsbedingungen gemacht hat Der von der Antragstellerin zu 3. gefertigte eigene Entwurf erfüllt die Bedingungen dieser Ausschreibung. Insbesondere ist er als vollständig zu bezeichnen.“ – es folgen detaillierte Ausführungen zur Vollständigkeit, kein Aufklärungsbedarf, auch keine Änderungen (Ausführung der Einzelheiten) – kein Ausschluss wegen umfangreicher Übertragung von Leistungen auf Nachunternehmer – insofern neu vorzunehmende Wertung – Eigener Hinweis: Es ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vergabeverfahren mit einer Bekanntmachung vom 4.2.2002 – also vor ca. 2 Jahren – begann und bis der Zuschlag nicht erfolgen konnte. Das hatte sicherlich auch seinen Grund in der „Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“, das nur dann gewählt werden darf, „wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist“, auf eine detaillierte Leistungsbeschreibung zu verzichten (vgl. § 9 Nr. 6, 10 VOB/A). Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass es sinnvoller ist, die Leistungsbeschreibung bzw. die Planung abzuschließen und sodann die Realisierung durchzuführen. Die bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung entstehenden Probleme sind meist nur auf Zeitdruck, Unerfahrenheit etc. zurückzuführen. Es handelt sich folglich wie in § 8 Nr. 2 VOL/A und § 9 Nr. 10 – 12 VOL/A im gefährliche Ausnahmefälle, bei denen die Nichtbeschreibbarkeit der Leistung bzw. die Abwägung aller Umstände und darauf folgende „Zweckmäßigkeit“ nachzuweisen sind. Wenn man „Glück“ hat, geht die Angelegenheit so aus wie im Fall des Waldstadion Frankfurt - Verhandlungsverfahren - OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.4.2001 – 11 Verg 1/01 - , NZBau 2002, 161 – „Waldstadion“ Frankfurt - Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 4 b) VOB/A – Zulässigkeit des Überprüfungsverfahrens – Antragsbefugnis – keine ernsthaften Zweifel an der Leistungsfähigkeit – keine ernsthaften Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Einleitung des Vergabeüberprüfungsverfahrens – Unbegründetheit der Rüge – kein Verstoss gegen den Gleichheitsgrundsatz durch Fortsetzung der Verhandlungen mit den ausgewählten Bietern – sukzessive Beschränkung der Verhandlungen mit geringerer Anzahl von Bietern (als 3) für sich noch keine Diskriminierung bei diskriminierungsfreiem und transparentem Verhandlungsverlauf – Hinweis: Fast möchte man sagen: „So hilft man seiner Stadt“ – ein kritisches Vergabeverfahren.
      OLG Naumburg, Beschl. v. 9.9.2003 – 1 Verg 5/03 – Restabfallentsorgung - VergabeR 2004, 80, m. Anm. v. Glahs, Heike – Offenes Verfahren – Bekanntmachung: Nachweise gemäß §§ 7 und 7a VOL/A, siehe auch Ausschreibungsunterlagen.“ – hinsichtlich der Zuschlagskriterien (wirtschaftliches Angebot) Bezugnahme auf Ausschreibungsunterlagen – Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formular EVM (L) A EG) verweist auf wegen der geforderten Eignungsnachweise/Zuschlagskriterien auf die Verdingungsunterlagen – Verdingungsunterlagen zum Nachweis der Eignung: „lückenlose Nachweise nach §§ 7, 7a VOL/A – insbesondere Referenzen“. – Zuschlagskriterien – detaillierte Vorgaben – Zuschlagsabsicht: 1. Bieter: GmbH (Minderbeteiligung einer M. Stadtwerke GmbH <49 %>, Beteiligung der Stadt M. an der M. Stadtwerke GmbH <51 %>) – 2. nichtberücksichtigter Bieter (preislich unterlegen) = Antragsteller – Vergabekammer: Verwerfung wegen Unzulässigkeit – fehlende Antragsbefugnis (keine Erfolgsaussicht, da fehlende Eignung) – erfolglose sofortige Beschwerde: zwar Bejahung der Zulässigkeit (Antragsbefugnis bei aussichtsreichem Angebot) – keine Nichtberücksichtigung wegen fehlender Eignung – „Referenzen“ nicht in Bekanntmachung, daher nicht entscheidungserheblich für die Eignung – Ausschluss im übrigen selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn „Referenzen“ in der Bekanntmachung angeführt gewesen wären; denn Verdingungsunterlagen lassen nicht eindeutig erkennen, „ob solche Eignungsnachweise zwingend innerhalb der Angebotsfrist vorzulegen sind oder auch nachgereicht werden können“ – Eignung im übrigen bejaht (technische Voraussetzungen, äußerst geringer Anteil von Fremdleistungen <Problemabfallbeseitigung durch spezialisierte Untenehmen>) – Beteiligung der Bieter-GmbH zulässig, kein Verstoß gegen kommunalrechtliches Beteiligungsverbot (wird im einzelnen ausgeführt) – kein Ausschluss wegen „ungewöhnlich niedrigen Preises“ – Auskömmlichkeit des Preises gegeben – keine Anhaltspunke für eine Marktverdrängungsabsicht oder die lediglich „pauschal behauptete Quersubventionierung“ – zutreffende Wertung auf der Grundlage der Wirtschaftlichkeitskriterien aus den Verdingungsunterlagen.
      BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 – Bodenstabilisierung - VergabeR 2004, 87 – m. teils kritischer Anm. v. Waldner – Ausschlussabsicht wegen Unvollständigkeit etc. – Vergabekammer: Neuwertung der Angebote – sofortige Beschwerde: Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer – berechtigter Ausschluss: „spekulatives Unterangebot“ – Zweifel an der Zuverlässigkeit – Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Ausführung - § 25 Nr. 3 I VOB/A und § 25 Nr. 2 III VOL/A: Schutz des Auftraggebers – Preis: auszugehen ist vom Gesamtpreis – noch kein Missverhältnis bei Ausgleich eines Einzelpreises durch andere Positionen – aber auch Berechtigung des Auftraggebers zur Prüfung von Einzelpositionen – Unterkostenpreise können bei Zuverlässigkeit akzeptiert werden – bei Erkennen von weit überhöhten Mengenansätzen durch den Bieter und Angabe auffallend niedriger Einzelheitspreise, ohne den Auftraggeber hierauf hinzuweisen: Unzuverlässigkeit gegeben – hier besonders niedriger preis: 13 % zum nächstplatzierten Bieter bzw. 22 % - Unterkostenpreis beruht auf einer „Spekulation“ des Bieters: Ausgang nicht vom Leistungsverzeichnis, sondern davon, dass die betroffenen Einzelleistungen nicht oder nicht im ausgeschriebenem Umfang ausgeführt werden müssen – Zweifel an der Zuverlässigkeit und damit Risiko für Leistungserbringung – Verpflichtung zur Bedenkenmitteilung Bieter hinsichtlich des Leistungsverzeichnisses – Versäumnis der Auftraggeberin hinsichtlich der Anhörung zum niedrigen Preis, geheilter Verfahrensfehler, da zwischenzeitlich vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren ausreichende Gelegenheit für Bieter – Eignung kann auch nach der dritten Wertungsstufe vereint werden, „wenn sich erst im Rahmen dieser Stufe Anhaltspunkte“ für die Unzuverlässigkeit ergeben - keine Einbeziehung ders Angebots als Nebenangebot bei spekulativem Hauptangebot, da keine andere Leistung gegeben und Gleichwertigkeit fehlt – Kostenentscheidung – Eigener Hinweis: Soweit das BayObLG dem Bieter eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Leistungsbeschreibung auferlegen will, kann dies nicht zutreffend sein. Die Verantwortung für die Leistungsbeschreibung ist Sache des Auftraggebers. Eine hiervon abweichende Klausel in Bewerberbedingungen ist unwirksam (vgl. § 307 BGB). Der Bieter kann von der Richtigkeit der Leistungsbeschreibung ausgehen. Er hat auf dieser Grundlage zu kalkulieren und sein Angebot mit entsprechenden Preisen rechtzeitig abzugeben. Wenn er allerdings sich so unbedarft verhält, wie dies hier der Fall ist und zur „Erklärung“ des besonders niedrigen Preises die entsprechenden Angaben macht, kegelt sich der Bieter selbst aus dem Wettbewerb. Insofern ist der Entscheidung letztlich zuzustimmen (so auch Waldner, aaO).
      OLG Dresden, Beschl. v. 10. Juli 2003 – W Verg 16/02 – Justizvollzugsanstalt II - VergabeR 2004, 93, m. Anm. v. Maas, Arndt = NZBau 2003, 573 – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig. - vgl. auch zu „oder gleichwertiger Art“ - Gleichwertigkeit - Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100 – m. Anm. v. Wagner, Christian – VOF – Planungsleistungen – Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekannmtachung/ Teilnehmerwettbewerb -
      OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03 – Freizeitbad Olpe - VergabeR 2004, 100, m. Anm. v. Wagner, Christof – Architektenleistung – VOF – Mindestbedingungen für Nachweis der Eignung – 34 Bewerber – Auswahl von 6 Bewerbern zur Abgabe von Angeboten – Nichtberücksichtigung des Antragstellers – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen fehlender Rüge – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch OLG (mangels Erfolgsaussicht) – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag – Unbegründetheit des Feststellungsantrags – keine Divergenzvorlage (Antragsteller: Abweichung von BayObLG, Beschl. v. 24.8.2002 – Verg 16/02 - VergabeR 2003, 659 = BayObLGZ 2002, 314) – Regelung des Auswahlverfahrens nach § 10 VOF (bieterschützender Charakter) – Eignungskriterien in Vergabebekanntmachung – Präklusion hinsichtlich der Einwände gegen die Eignungskriterien infolge unterlassener Rüge – weitere Beanstandung des Antragstellers: in der Bekanntmachung fehlende Reihenfolge der Mindestkriterien – Kenntnis von der abweichenden Wertung erst durch Vergabevermerk: besonderes Gewicht der praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals – nicht relevant, da in § 10 Nr. 3 VOF Reihenfolge und Gewichtung nicht ausdrücklich verlangt – anders in § 16 Nr. 3 VOF: „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen – Unterschiede der beiden Bestimmungen – daher Benennung der Reihenfolge in Bekanntmachung nicht zu übertragen – nur anders, „wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat – vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – Rs C 470/99 – Universale Bau AG VergabeR 2003,
      141 Rdnrn 87 ff, 97 ff (Gewichtung von vornherein vorgesehen) – in dem zu entscheidenden Fall: keine Anhalspunkte für Festlegung auf Gewicht bestimmter Eignungskriterien – keine Pflicht zur Festlegung der Gewichtung von Bekanntmachung – kein Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG, aaO, OLG Rostock, Beschl. v. 1.8.2003 – 17 Verg 7/03 – besondere Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Zahl und der Qualifikation des Personals unbedenklich, da in der Bekanntmachung nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden – keine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch das sodann angenommene Schwergewicht der praktischen Erfahrung und des Personals – kein „Mehr an Eignung“ für andere Bewerber in der Auswahl, dieser Grundsatz gilt nur für die Auftragserteilung nach § 16 VOF: „Daß bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zugänglich sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich.“ – Eigener Hinweis: Die Entscheidung zum Inhalt der Bekanntmachung hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Auswahl- und Zuschlagskriterien ist auf den ersten Blick unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes kritisch zusehen, aber doch wohl zutreffend; denn das Muster für die Bekanntmachung differenziert unter IV.2. zwischen den „Zuschlagskriterien“ („Reihenfolge“) und III.2. den „Bedingungen für die Teilnahme“ („wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen“). (vgl. Art. 17 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 (ABl. EG Nr. L 2009 v. 24.7.1992, 1). Art 17 I schreibt die Bekanntmachung nach den entsprechenden (seit 2002) Mustern vor. Nach Art. 24 I der genannten Richtlinie sind bei dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen zu erläutern etc. Art. 27 der Richtlinie betrifft die Auswahl für die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Verhandlung entsprechend der Vorgaben der Art. 39 ff. der Richtlinie. Art. 31 II sowie Art. 32 III der Richtlinie verlangen die Angabe de der Nachweise „in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Art 36 I der Richtlinie sieht entweder den Zuschlag auf den niedrigsten Preis oder aber auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ vor– lediglich im letzten Fall ist in Art. 36 II von „allen Zuschlagskriterien“ in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ die Rede. Dies wurde in die §§ 9 IV (Bekanntmachungsmuster), 10 Auswahl), 11, 12 und 13 VOF umgesetzt. Sodann treffen wir in § 16 III VOF die Angabe der Auftragskriterien „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“ an. Das dürfte in Einklang mit der behandelten Richtlinie stehen. Kritisch ist freilich, ob hier nicht Bedenken wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bestehen; das zeigt nicht zuletzt der vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedene Fall, nach dem die „Gewichtung“ nachträglich im Rahmen der Auswahl vorgenommen werden kann. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten auch für die Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber. Dieses System setzt den Auftraggeber der Vorwurf der Manipulation aus. Erst wird eine gleichrangige Anzahl von Mindestanforderungen bekannt gemacht – und dann wird „gewichtet“. Wenn der Auftraggeber wie im vom OLG Düsseldorf, aaO, entschiedenen Fall auf Personal etc. besonderen Wert legt, so besteht für ihn doch keine Schwierigkeit, dies als Mindestanforderung und Hinweis auf ein Punktsystem mit Gewichtung bereits in der Bekanntmachung stichwortartig anzugeben. Die mögliche nachträgliche Gewichtung „riecht“ für alle Nichtausgewählten doch nach einer Manipulationsmöglichkeit und provoziert Überprüfungsverfahren (vgl. insofern die auf der Linie des OLG Düsseldorf, aaO, liegenden Ausführungen von Wagner, Christoph, i. d. Anm.; vgl. auch Müller-Wrede, Malt, Hrsg., VOF, 2. Aufl., 2003, § 9 Rdnr. 77 f). Es geht hier im Grunde nicht um die Auftragserteilung, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, wenn in der Bekanntmachung lediglich die Mindestanforderungen ausgeführt sind, mithin um die Plausibilität der Auswahl. Zutreffend Wagner, Christof, aaO: „Derjenige Auftraggeber, der eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Rangfolge angibt, ist hingegen leichter einem Manipulationsvorwurf ausgesetzt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nicht berücksichtigte Bieter argumentieren, die erfolgte Gewichtung sei nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und diene nur der Bevorzugung eines bestimmten Bieters.“ Das „Offenlassen“ der „Gewichtung“ der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung und die nachfolgenden „Überraschungsgewichtungen“ sind m.E. daher nicht zu empfehlen. Dem Auftraggeber ist es doch ohne weiteres gerade bei Planungsleistungen zuzumuten, die „Reihenfolge“ vor Bekanntmachung festzulegen, insbesondere z. B. bei besonderem Gewicht der Fachkenntnisse des Personals etc. entsprechend zu „punkten“. Andernfalls müsste bei Gleichgewichtung aller Merkmale gelost werden. Hierbei ist nicht zu übergehen, dass bereits die Erstellung der Teilnehmerunterlagen einen entsprechenden Aufwand erfordern. Allerdings fehlen in der VOF vergleichbare Vorschriften zur „Vergabereife“ wie in den §§ 16 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A. Das vom OLG Düsseldorf, aaO, gefundene Ergebnis ist daher sicherlich vertretbar, aber sicherlich wenig befriedigend.
      OLG Jena, Beschl. v. 7.10.2003 – 6 Verg 6/03 - NZBau 2004, 55 = VergabeR 2004, 106 m. teils krit. Anm. von Voppel, Reinhard – Waldklinikum Jena – Tragwerksplanung – VOF-Verfahren – Verhandlungen – Mitteilung der Auftragsabsicht – Zuschlag mit “Ankündigung“ der Vertragsentwürfe – das OLG prüft die Voraussetzungen des wirksamen Vertragsschlusses nach BGB-Grundsätzen - mit Zuschlagserteilung kein Primärschutz – keine Divergenzvorlage (vgl. OLG Dresden v. 11.7.2000, BauR 2001, 235 L)
      Thüringer OLG, Beschl. v. 14.10.2003 – 6 Verg 5/03 – VergabeR 2004, 115, m. Anm. v. Kus, Alexander - Trinkwasserversorgung – Zuschlag im Jahr 2001 mit Laufzeit bis zum 31.12.2002 befristet – „Änderungen“ im Jahr 2002: automatische Verlängerung um ein Jahr ohne Kündigung – betroffen durch die Verlängerung überwiegend Leistungen nach VOL/A – Überschreiten der Schwellenwerte (400.000 Euro - § 2 Nr. 1 bzw. 2 Nr. 3 VgV) – Änderung ein neuer Beschaffungsvorgang nach den §§ 97 ff GWB – Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens – Nichtigkeit des Änderungsvertrages nach § 13 VgV - § 13 VgV auf De-facto-Verfahren anwendbar (auch ohne Einleitung eines förmlichen Verfahrens) – „Während in einem förmlichen Vergabeverfahren nur ein tatsächlich beteiligter Bieter die Vergabeüberprüfungsinstanzen anrufen kann, besteht bei De-facto-Vergaben grundsätzlich die Möglichkeit, daß jeder beliebige Marktteilnehmer, der – womöglich erst nach geraumer Zeit – von der freihändigen Vergabe eines zu seinem Leistungssortiment zählenden Auftrags zugunsten eines Dritten erfährt, vergaberechtlichen Primärschutz begehrt.“ – Nichterforderlichkeit eines Angebots im formellen Sinn – offen gelassen, ob Äußerung konkreten Interesses gegenüber Vergabestelle oder potenzieller Bieterstatus erforderlich – ausreichend aber ausdrückliche Erklärung der Bewerbung und damit Anzeige des Interesses gegenüber Vergabestelle (hier angenommen infolge der Teilnahme an einer Bietergemeinschaft an der Ausschreibung 2001) – Gefahr durch die Anwendung des § 13 VgV auf De-facto-Vergaben für die Rechtssicherheit (Eingriff in den Bestand des abgeschlossenen Vertrags) – besonders schwerer Vergabeverstoß: Absehen von einem Vergabeverfahren – Rechtsfolge: Nichtigkeit des Vertrags – keine Aussetzung des Verfahrens wegen Vorlage an den EuGH durch das OLG Naumburg, Beschl. v. 8.1.2003 - VergabeR 2003, 196 = NZBau 2003, 224: regelmäßige Erforderlichkeit der Absendung einer Vergabekanntmachung für die Anwendung der §3 102 ff GWB (formelles Verständnis des Vergabebegriffs im Gegensatz zu dem vom Thüringer OLG, aaO, vertretenen materiellen Vergabeverfahrensbegriff – keine Divergenzvorlage – vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf VergabeR 2003, 435 = NZBau 2003, 142; ferner OLG Dresden, VergabeR 2002, 142 - § 13 VgV auch in Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung anwendbar – Eigener Hinweis: Trotz vielfacher Warnung treffen wir in der Praxis „nachträgliche Vertragsverlängerungen“ ohne Vergabeverfahren an. Nach anfänglicher Zurückhaltung scheinen hier Stück für Stück die „Dämme“ zu brechen, die bei Vertragsverlängerungen, „stillen Verhandlungsverfahren“ und ähnlichem Vorgehen einem erfolgreichen Überprüfungsverfahren entgegenstanden. Im Grunde läuft die Entwicklung der Rechtsprechung wohl darauf hinaus, faktische Vergaben an einen Bieter ohne Vergabeverfahren zu untersagen. Die Rechtsfolgen dieses Vorgehens sind für die Vergabestelle verheerend. § 13 VgV stellt wie ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB die Nichtigkeit geschlossener Verträge fest. Die Vergabestelle und ihr Auftragnehmer befinden sich in vertragslosem Zustand. Möglicherweise kommen die in § 817 BGB enthaltenen Grundsätze zur Anwendung. Ein „Stornoproblem“ nach den §§ 326 II, 537, 649 BGB liegt jedenfalls nicht vor, da der Vertrag nichtig ist, also auch keine „Stornierung“ vorliegen kann. Denkbar sind auch Schadensersatzansprüche des übergangenen Bieters nach § 126 GWB bzw. nach den §§ 241 II, 282 BGB. Diese Anmerkungen sollten jede Vergabestelle dazu veranlassen, entsprechende Vorgänge genauestens zu prüfen und die Rechtsfolgen des § 13 VgV sowie der weiteren Bestimmungen zu vermeiden 8vgl. auch die Ausführungen von Kus, Alexander, i. d. Anm., aaO, m. weitergehenden Hinweisen).
      BayObLG, Beschl. v. 9.10.2003 – Verg 8/03 - VergabeR 2004, 121, m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens - Beschwerdewert nach § 12 a II GKG: 5 % der Bruttoauftragssumme – sechsjährige Vertragslaufzeit mit Verlängerungsoption um drei Jahre = Vertragslaufzeit von 10 Jahren.
      OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2003 – Verg 29/01 - VergabeR 2004, 123, Streitwertfeststellung nicht durch Vergabekammer ohne Kostenfestsetzungsantrag
      OLG Celle, Beschl. v. 14.7.2003 – 13 Verg 12/03 - VergabeR 2004, 124 – Kostenentscheidung entsprechend Obsiegen bzw. Unterliegen (vollständiges Obsiegen bzw. teilweises Unterliegen etc. – Kostenaufteilung).
      OLG Rostock, Beschl. v. 9.9.2003 – 17 Verg 3/03 - VergabeR 2004, 125 – Antragsrücknahme – Erstattung der Kosten eines Beigeladenen abhängig von der Billigkeitsprüfung in entsprechender Anwendung des § 162 II VwGO
      OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 8. 2003 – Verg 1/ 02 - VergabeR 2004, 126 – Kostenerstattung durch Beigeladenen bei Stellung eigener Anträge und Unterliegen
    3. Vergaberecht- Literatur
      Bundesverband Deutscher Unternehmensberater e.V. BDU, Verabe von Beratungsleistungen entsprechend VOIF, 2004, BDU-Bonn
      Byok, Jan, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2002, NJW 2004, 198
      Dähne, Horst, Schadensersatz wegen unberechtigter Aufhebung einer Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/A, VergabeR 2004, 32
      Eberstein, Hans Hermann, VPÖA, Die Preise bei öffentlichen Aufträgen, 9. Aufl., 2002, Werner-Verlag
      Fischer/Noch/Münkemüller, VergE, Entscheidungssammlung zum deutschen und europäischen Vergaberecht, 5. Lieferung, 10/03 – RWS-Verlag
      Fischer, Hans Georg, Öffentliche Aufträge zwischen Vergaberecht und europäischem Beihilfenrecht, VergabeR 2004, 1
      Fischer, Hans Georg, Die Rechtsprechung des EuGH im Jahr 2002, 2. Teil, RiA 2003, 276
      Gnittke, , Katja/Wenzel, Frak, Vom Altpapier zum „Wertpapier“, Verwertung Verkauf ohne Verkauf ohne Vergabeverfahren, Behörden Spiegel, Februar 2004, S. 20
      Hammacher, Peter, Falscher Zweck – Auftrag weg?, Zur Bedeutung des eingetragenen Unternehmensgegenstandes bei der Prüfung der Eignung, VergabeR 2004, 127 – Diskussionsforum - (wohl zu weitgehend – Unternehmensgegenstand nach dem Handelsregister ist eine Sache – Eignung eine andere – immerhin wohl Anlass zur Prüfung für die Vergabestelle bei Bedenken)
      Hansen-Reifenstein, Karsten, Investitionshemmnis durch „Vereinfachung“, Verschlankung des Vergaberechts ohne Systemwechsel, Behörden Spiegel, Februar 2004, S. 19
      Hoppe/Uetrichzt, Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004 – Otto-Schmidt-Verlag Pegatzky, Claus, Cross-Border-Leasing-Transaktionen und staatliche Zuwendungen, NJW 2004, 324
      Peters, Falk, Ein falsches Rollenverständnis – Public Private Partnership und Grenzen des Vergaberechts, Nehörden Spiegel Februar 2004, S. 21
      Rindtdorff/Gabriel, Marc, Abschluß betriebskostenrelevanter Leistungsverträge durch Wohnungsbaugesellschaften – eine „vergaberechtsfreie“ Vergabe, VergabeR 2004, 16
      Schabel, Thomas, Die Unsicherheit des Seins, Forschungs- und Entwicklungsaufträge, Behörden Spiegel, Februar 2004, S. S. 18
      Terner, Ralf, Die Zustellung des Nachprüfungsantrags an privat organisierte Auftraggeber i.S. des § 98 Nr. 2, 4-6 GWB, VergabeR 2004, 28
      Willenbruch, Klaus, Die Schwierigkeiten sind zu handhaben – Beratungsverträge und deren Ausschreibung, Behörden Spiegel, Februar 2004, S. 16
    4. Baurecht-Literatur
      Tiel/Gelzer/Upheimer, Baurechtssammlung auf CD-ROM, Jahrgänge 1945 – 2002, 2003, Werner-Verlag
    5. AGB
      BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieursdreimalige Verwendung der Klausel = AGB
    6. Allgemeines
      Gran, Andreas, Vertragsgestaltung im Logistikbereich, TranspR 2004, 1

    7. Schuldrecht
      Roth, Herbert, Standzeit von Kraftfahrzeugen als Sachmangel (BGH, NJW 2004, 160), NJW 2004, 330

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