1. BGH, Urt. v. 05.05.2011 - VII ZR 161/10 – „Hausvertrag“ – freie Kündigung des Auftraggebers
  2. BGH, Urt. v. 30. 06. 2011 - VII ZR 13/10 – NZBau 2011, 553 – „Estrichdicke“
  3. BGH, Urt. v. 09.06.2011 - X ZR 143/10 – NZBau 2011, 566 - Aufhebung des Verfahrens – Geltendmachung von Anwaltskosten
  4. OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.07.2011 – 6 U 18/10 – Lieferung von Gesamt-Softwarepaketen Anhang – Rechtsprechung
  5. BGH, Urt. v. 05.05.2011 - VII ZR 161/10 – NZBau 2011, 481 – „Hausvertrag“ – freie Kündigung des Auftraggebers – Inhaltskontrolle der Klausel: "Kündigt der Bauherr nach § 649 BGB den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in § 649 BGB geregelten Ansprüche zu. Statt der sich aus § 649 BGB ergebenden Ansprüche kann das Unternehmen für ihre Aufwendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in Höhe von 15 % des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 2 geltend machen. Dieser pauschalierte Anspruch steht dem Unternehmen nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmen zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist." - §§ 308 Nr. 7 Buchst. a, 309 Nr. 5 Buchst. b BGB – Leitsätze: a) Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel, die die Höhe der Vergütung des Unternehmers nach § 649 Satz 2 BGB bei vorzeitiger Vertragsbeendigung mit einer Pauschale regelt, ist § 308 Nr. 7a BGB in entsprechender Anwendung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist auch § 309 Nr. 5b BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36). b) Ist dem Besteller durch eine solche Klausel der Nachweis gestattet, dass die dem Unternehmer nach § 649 BGB zustehende Vergütung wesentlich niedriger ist als die Pauschale, so kommt dadurch hinreichend klar und den Anforderungen des Gesetzes genügend zum Ausdruck, dass auch der Nachweis gestattet ist, dem Auftragnehmer stehe überhaupt keine Vergütung zu. c) Eine Klausel, die den entgangenen Gewinn und die bis zur Kündigung getätigten Aufwendungen pauschaliert, hält einer Überprüfung anhand des § 308 Nr. 7a BGB nur stand, wenn sie sich im Rahmen der gemäß § 649 Satz 2 BGB typischerweise zu beanspruchenden Vergütung hält. Werden mit der Pauschale 15 % des vereinbarten Werklohns geltend gemacht, sind für die Angemessenheitskontrolle dazu konkrete tatsächliche Feststellungen zu treffen. - Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den Beklagten eine pauschalierte Vergütung nach freier Kündigung eines Vertrags über die Erstellung eines Ausbauhauses sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. - Die Parteien schlossen 2007 einen "Hausvertrag" über die Erstellung eines Ausbauhauses zum Gesamtpreis von 93.529 €. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthalten in § 8 Nr. 1 folgende Bestimmung: 1 2 3 (s.o.) Die Beklagten erklärten mit Schreiben vom 9. Januar 2008, vom Vertrag zurücktreten zu wollen und forderten eine Bestätigung ihrer Kündigung. Die Klägerin, die noch keine werkvertraglichen Leistungen erbracht hat, beansprucht gemäß § 8 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Pauschalbetrag von 15 % in Höhe von 14.029,35 € sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 755,80 €, jeweils nebst Zinsen. - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagten das Vertragsverhältnis mit der Klägerin nicht durch Rücktritt, sondern durch Kündigung beendet haben. Damit stehe der Klägerin die geltend gemachte Vergütungspauschale gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 des Hausvertrags zu. Diese Vergütungspauschale halte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand. Die Klausel werde den sich aus einer analogen Anwendung des § 309 Nr. 5b BGB ergebenden Anforderungen gerecht. Sie gestatte dem Bauherrn ausdrücklich den Nachweis, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmer zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale sei. Eines ausdrücklichen Hinweises, dass auch der Nachweis gestattet sei, ein Anspruch sei überhaupt nicht entstanden, bedürfe es nicht, da dies bereits aus der verwendeten Formulierung ersichtlich sei. Die Pauschalierungsklausel gewähre auch keine unangemessen hohe Vergütung. Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit sei, was ohne die Klausel vom Bauherrn geschuldet wäre. Bei Abrechnung nach § 649 BGB sei neben den bereits geleisteten Personal- und Sachkosten auch der kalkulierte Gewinn zu erstatten. Die Pauschalierung dieser Kosten mit 15 % des Gesamtpreises erscheine nicht unangemessen. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten sei aus Verzugsgesichtspunkten begründet. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagten nicht wirksam vom Vertrag mit der Klägerin zurückgetreten sind, sondern das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 9. Januar 2008 durch freie Kündigung beendet haben, so dass § 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Anwendung findet. Davon geht auch die Revision aus. 2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, § 8 halte einer Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB nicht stand. Die Klausel sehe keinen ausdrücklichen Nachweis vor, dass eine Vergütung überhaupt nicht geschuldet sei. Darüber hinaus sei sie mit der Wertung des § 649 Satz 3 BGB nicht vereinbar. a) Auf Abwicklungsklauseln nach einem gekündigten Werkvertrag, die die Höhe der Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regeln, findet § 308 Nr. 7a BGB Anwendung. Das gilt auch für Vergütungsklauseln, die die dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehende Vergütung pauschalieren. Zwar betrifft § 308 Nr. 7a BGB nach seinem Wortlaut allein Vergütungsregelungen für erbrachte Leistungen, während der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB eine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen berechnen kann. Es besteht aber sachlich kein Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Vergütung für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen, so dass die entsprechende Anwendung des § 308 Nr. 7a BGB gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 301/82, BauR 1983, 261 = ZfBR 1983, 125; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81; OLG Düsseldorf, BauR 2005, 1636). Wegen der vergleichbaren Interessenlage findet allerdings auch § 309 Nr. 5b BGB entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36 m.w.N.). Dem Vertragspartner des Verwenders muss ausdrücklich der Nachweis gestattet werden, dem Unternehmer stehe nach § 649 Satz 2 BGB überhaupt keine oder eine wesentlich niedrigere Vergütung zu als die Pauschale. b) Dem wird die Klausel unter § 8 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin gerecht. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht deshalb unwirksam ist, weil dem Vertragspartner des Verwenders ausdrücklich nur der Nachweis eines wesentlich geringeren Schadens eingeräumt wird. Mit einer solchen Klausel wird hinreichend klar und den Anforderungen des Gesetzes genügend zum Ausdruck gebracht, dass auch der Nachweis gestattet ist, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden. Denn der im Klauseltext enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit des Gegenbeweises macht auch einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne weiteres deutlich, dass darin die Möglichkeit des Nachweises, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden, eingeschlossen ist (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178). Gleiches hat bei der entsprechenden Anwendung der §§ 308 Nr. 7a, 309 Nr. 5b BGB für die Vereinbarung einer pauschalen Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu gelten. Auch hier reicht es aus, wenn dem Vertragspartner der Nachweis gestattet ist, dass der dem Verwender nach § 649 BGB zustehende Betrag wesentlich geringer ist als die Pauschale. Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (BauR 2009, 103, 107) ist daher nicht zu folgen. c) Der Senat kann auch nicht der Auffassung der Revision folgen, die Höhe der Pauschale weiche von der Wertung des § 649 Satz 3 BGB ab. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Diese Regelung ist, wie die Beklagten nicht verkennen, auf den Vertrag zwischen den Parteien, der im Jahre 2007 geschlossen worden ist, nicht anwendbar. Denn § 649 Satz 3 BGB ist in der seit dem Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes am 1. Januar 2009 geltenden Fassung nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB. Die Erwägung der Revision, die Wertung des Gesetzgebers müsse bereits auf zuvor geschlossene Verträge Anwendung finden, greift schon deshalb nicht durch, weil das Gesetz keine Regelung enthält, die einer Vereinbarung der Parteien über eine 5 % überschreitende, angemessene Pauschalierung der dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütung entgegensteht. Der Gesetzgeber hat mit § 649 Satz 3 BGB eine Erleichterung für die sekundäre Darlegungslast der Unternehmer schaffen wollen, die sich nach seiner Auffassung größten Schwierigkeiten ausgesetzt sahen, einen nach Kündigung verbleibenden Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen durchzusetzen. Danach kann der Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung auch ohne eine Abrechnung des Vertrages geltend machen. Der Besteller kann den Nachweis einer höheren Ersparnis führen (BT-Drucks. 16/511 S. 17 f.). Dem Gesetz und auch seiner Entstehungsgeschichte lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber ein gesetzliches Leitbild für Pauschalierungsabreden der Vertragsparteien schaffen und damit bewirken wollte, dass der Unternehmer stets konkret abrechnen muss, wenn er eine Vergütung geltend macht, die die gesetzliche Pauschale übersteigt (so aber Schmitz in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 16. Juli 2010, § 649 BGB Rn. 129). Dem steht schon die gesetzgeberische Absicht entgegen, die Durchsetzung des Anspruchs zu erleichtern. Die Absicht, bisher übliche und auch in der Rechtsprechung gebilligte Pauschalierungsabreden beschränken zu wollen, ist nicht erkennbar. Den Maßstab für Pauschalierungsabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt § 308 Abs. 7a BGB vor. Danach kommt es darauf an, ob die pauschalierte Vergütung unangemessen hoch ist. Die Unangemessenheit wird nicht durch die Überschreitung der in § 649 Satz 3 BGB geregelten Pauschale indiziert (so auch G. Christensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 2 (7) Rn. 6). 3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten jedoch keine ausreichende Grundlage dafür, dass sich die in § 8 Nr. 1 geregelte Vergütung von 15 % in den Grenzen sachgerechter Pauschalierung hält. a) Das Berufungsgericht stellt im Ausgangspunkt zutreffend fest, dass Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist, was ohne die Klausel vom Besteller nach dem Gesetz typischerweise geschuldet wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557; Urteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 268/04, NJW-RR 2005, 642; Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90, NJW 1991, 2763; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81). Bei einer Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB kann der Unternehmer gemäß Satz 2 dieser Vorschrift grundsätzlich die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich aber die ersparten Aufwendungen sowie einen etwaigen anderweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen. Für die Entscheidung, ob sich die pauschalierte Vergütung im Rahmen des nach dem Gesetz Geschuldeten hält, kommt es nicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 23. März 1995 - VII ZR 228/93, BauR 1995, 546 = ZfBR 1995, 199; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81). b) Den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG Nürnberg, Beschluss vom 1. März 2004 - 13 W 320/04; OLG Stuttgart, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 8 U 49/08) lassen sich tatsächliche Feststellungen, die die Pauschale in der geltend gemachten Höhe als berechtigt erscheinen ließen, nicht entnehmen. Eine feste Grenze, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als eine im Sinne des § 308 Nr. 7a BGB nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, wenn der Vertrag vor Erbringung werkvertraglicher Leistungen gekündigt wird, hat der Bundesgerichtshof für Verträge über ein Ausbauhaus nicht festgelegt. Der Senat hat bei Fertighausverträgen in einem solchen Fall 5 % der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar angesehen (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 120 f.). Er hat auch eine Pauschale von 10 % nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557). Die Zulässigkeit einer Pauschale von 18 % der vereinbarten Vergütung hat er ohne abschließende Entscheidung zu diesem Punkt als äußerst zweifelhaft bezeichnet (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81). c) Dies beruht auf einer unter Berücksichtigung des Erfahrungswissens und der veröffentlichten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur getroffenen Einschätzung. Eine solche Einschätzung ist mangels entsprechender Feststellungen bei der hier zu beurteilenden Klausel nicht möglich. Die Pauschale kann nach der vertraglichen Vereinbarung auch dann verlangt werden, wenn die Klägerin - wie hier - noch keinerlei werkvertragliche Leistungen erbracht hat, ihr sachlicher und personeller Aufwand daher am geringsten war. Die Pauschalierungsklausel hält einer Überprüfung anhand des § 308 Nr. 7a BGB daher nur stand, wenn sie sich auch in einem solchen Fall im Rahmen der gemäß § 649 Satz 2 BGB typischerweise zu beanspruchenden Vergütung hält. Die von der Klägerin geltend gemachte Pauschale von 15 % des Bruttobetrags beläuft sich auf 17,85 % des Nettobetrags. Von diesem Betrag ist gemäß § 649 BGB bei der Berechnung des Vergütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen auszugehen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Die Pauschale erreicht einen Grenzbereich, der ohne Kenntnis der nach Kündigung eines Hausvertrags typischerweise anfallenden Vergütung nicht mehr ohne weiteres als noch angemessen oder schon unangemessen beurteilt werden kann. Das Berufungsgericht hat dazu weder konkrete Feststellungen getroffen noch auf Erfahrungswerte aus der Baupraxis abgestellt. Die von ihm angenommene Angemessenheit der Pauschalierungsklausel hat daher im Tatsächlichen keine hinreichende Grundlage. III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
  6. BGH, Urt. v. 30. 06. 2011 - VII ZR 13/10 – NZBau 2011, 553 – „Estrichdicke“ – unzutreffende Angaben in Abrissunterlagen (statt 3 cm, 4c –Estrichstärke – Verlangen der Mehrvergütung und Ablehnung – Kündigung des Vertrags nach Einstellung der Arbeiten – Geschäftsgrundlage – Anpassung der Vergütung - §§ 133 B, 157 Ge, 313 BGB , § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (2002) – Leitsätze: a) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen Ausschreibung (hier: Abbruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Auslegung kann auch ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages beschreibt. b) Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen. c) In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Betracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden. - Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für den Abbruch einer Klinik in T. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 8. Dezember 2005 mit den Abbrucharbeiten. Die Parteien vereinbarten eine Vergütung von 618.655,49 €. Diese Vergütung setzt sich zusammen aus Pauschalen für den Abriss der drei Bauteile und für Zulagepositionen. In einer der für alle drei Bauteile ausgeschriebenen Zulagepositionen für "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" war die Estrichstärke mit 3 cm (geschätzt) angegeben. Die Klägerin stellte während der Arbeiten Estrichmehrstärken von über 4 cm fest. Wegen des Mehraufwandes und anderer Erschwernisse, die im Revisionsverfahren nicht mehr von Bedeutung sind, beanspruchte sie von der Beklagten einen Nachtrag von 590.321,76 €. Die Beklagte akzeptierte den Nachtrag nicht. Es kam darüber zum Zerwürfnis zwischen den Parteien. Schließlich kündigte die Beklagte den Vertrag, nachdem die Klägerin die Arbeiten eingestellt hatte. Die Klägerin hat mit der Klage den ihr vermeintlich zustehenden restlichen Werklohn geltend gemacht und dabei für die Estrichmehrstärken einen Betrag von 124.695 € berechnet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat die Revision zugelassen, soweit die Klage in Höhe von 124.695 € abgewiesen worden ist. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch mit der Revision weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht weist (auch) den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 124.695 € wegen des erhöhten Abbruchvolumens zurück. Zur Begründung führt es aus, ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B komme nicht in Betracht. Die Leistungen zum Abbruch der Gebäudeteile seien funktional beschrieben. Sie seien als Komplettleistungen zu bewerten, die mit der vereinbarten Pauschale abgegolten seien. Das gelte auch für die Leistungen zur Beseitigung des Estrichs. Die Angaben in der Zulageposition änderten daran nichts. Soweit dort eine Estrichstärke von 3 cm angegeben sei, handele es sich um eine Schätzung, worauf ausdrücklich hingewiesen worden sei. Ferner betreffe diese Position allein den Estrich, der über der Trittschalldämmung liege. Es habe wegen der überschlägigen Angaben in der Gebäudebeschreibung und den jeweiligen Positionsleistungsbeschreibungen an der Klägerin gelegen, sich vor ihrem Angebot Klarheit über die von ihr zu erbringenden Leistungen zu verschaffen. Das Vorhandensein von stärkerem Estrich sei bei einem Abrissvorhaben der vorliegenden Art nicht gänzlich auszuschließen und stelle lediglich ein gewisses Restrisiko dar, das die Klägerin mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises bewusst in Kauf genommen habe. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 7 VOB/B sei nicht gegeben. Beide Parteien seien von Komplettleistungen ausgegangen. Die Nachträge der Klägerin beruhten auf einer von ihr zu vertretenden Fehlkalkulation bei Abgabe des Angebots, so dass die für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. (6) II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. (7) Für die Beurteilung ist die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der VOB/B (2002) maßgeblich. (8) 1. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B bestehe nicht, weil die Pauschale die gesamten Abbrucharbeiten umfasse, gleich welche Stärke der abzubrechende Estrich gehabt habe. Zu dieser Auffassung gelangt das Berufungsgericht durch eine rechtsfehlerfrei vorgenommene Auslegung des Vertrages der Parteien. Diese Auslegung ist im Revisionsverfahren nur daraufhin beschränkt überprüfbar, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Das hat die Revision nicht aufzeigen können. (9) a) Der von den Parteien geschlossene Vertrag hat ersichtlich den kompletten Abbruch der Gebäudeteile zum Gegenstand, soweit einzelne Teile nicht ausdrücklich ausgenommen sind. In den Positionen 1.3.1, 1.4.1 und 1.5.1 sind Vergütungspauschalen für den Abbruch der Bauteile A, B und C vorgesehen. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht unter Würdigung dieser Positionen, der sonstigen Vertragsklauseln und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks eine funktionale Vertragsgestaltung und weiter annimmt, dass sich die vereinbarte Vergütung grundsätzlich auf die insgesamt geschuldete Abbruchleistung bezieht. (10) b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch entschieden, dass sich aus den Zulagepositionen "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" keine Ausnahme dadurch ergibt, dass dort der Estrich mit einer geschätzten Stärke von 3 cm beschrieben ist. (11) aa) Der Abschluss eines Vertrages über eine komplett funktional beschriebene Bauleistung zu einem Pauschalpreis schließt es nicht aus, dass die Parteien zu einzelnen Leistungen besondere Vereinbarungen treffen (sogenannte Detaillierung). So können sie etwa vereinbaren, dass einzelne Leistungen überhaupt nicht vom Auftragnehmer erbracht werden (BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 346), oder sie können eine Leistungsbeschreibung zum Gegenstand ihrer Vereinbarung machen, aus der sich ergibt, dass die Pauschalpreisvereinbarung bestimmte, für die Funktionalität erforderliche Leistungen nicht oder nicht vollständig erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, 29 ff.). Liegen solche Vereinbarungen vor, so können von der Leistungsbeschreibung abweichende Leistungen des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B einen Vergütungsanspruch für geänderte oder zusätzliche Leistungen oder unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B einen sonstigen Zahlungsanspruch auslösen (BGH, aaO; Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Ein solcher Fall kann z.B. vorliegen, wenn in einem Vertrag über eine funktional beschriebene Gründung durch Bezugnahme auf ein Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden und sich herausstellt, dass die tatsächlichen Bodenverhältnisse abwei-chen. Ordnet der Auftraggeber an, dass die Gründung auch in den tatsächlich vorgefundenen Bodenverhältnissen stattfinden soll, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann (BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 182). Gleiches kann gelten, wenn der Vertrag über Betonsanierungsarbeiten eine vorhandene Betongüte von B 25 ausweist, die tatsächliche Betongüte mit B 5 jedoch deutlich schlechter ist, so dass ein Mehrleistungsaufwand entsteht (BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29). (12) bb) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Erwähnung von detaillierten Bauumständen in einer Leistungsbeschreibung bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vergütungsvereinbarung insoweit tangiert ist. Vielmehr ist es auch möglich, dass die Erwähnung von detaillierten Bauumständen lediglich zum Ausdruck bringen soll, wovon der Auftraggeber ausgeht, ohne dass er dies zum Vertragsinhalt erheben will. Die notwendige Abgrenzung muss der Tatrichter unter Berücksichtigung des Vertragsinhalts, der sonstigen Umstände und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks treffen. Es geht insoweit im Wesentlichen nicht um die Begrenzung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung, sondern der dafür vereinbarten Vergütung. Die vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung muss auch im Blick haben, dass die Erwähnung von Bauumständen dazu führen kann, diese als Geschäftsgrundlage des Vertrages anzusehen, wenn sie nicht Gegenstand der Entgeltvereinbarung geworden sind (dazu unten 2.). (13) cc) Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, soweit es angenommen hat, die Beschreibung der Zulagepositionen "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" berühre die Pauschalpreisvereinbarung nicht. Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht gegen den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung und auch nicht gegen den Grundsatz verstoßen, wonach ein aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung zustande gekommener Vertrag im Zweifel so zu verstehen ist, dass er dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis auferlegen will (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 68). Auch insoweit ist es rechtlich nicht verfehlt, auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck abzustellen und aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen den Willen der Parteien herzuleiten, eine Vergütung für die Gesamtleistung ungeachtet etwaiger Estrichstärken zu vereinbaren. (14) Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht allein deshalb von einer den Pauschalpreis berührenden Leistungsbeschreibung ausgegangen werden, weil sie sich bei der Bauausführung jedenfalls - wie in der Revision zu unterstellen ist - als irreführend herausgestellt hat. Das maßgebliche Auslegungskriterium kann gewöhnlich nicht sein, ob die vertragliche Beschreibung falsch oder richtig ist, sondern in welchem Gesamtzusammenhang sie im Vertrag steht. Ist sie unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges nicht als Beschreibung der vertraglich entgoltenen Leistung zu verstehen, wird jedoch Anlass zur Prüfung bestehen, ob mit ihr eine Geschäftsgrundlage des Vertrages geschaffen worden ist (sogleich unter 2.). Nichts anderes entnimmt der Senat der von der Revision zitierten Meinung von Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 2, Rn. 322 ff. Dort (vgl. auch aaO, Rn. 1517) wird zwar die Auslegung favorisiert, dass eine vom Auftraggeber vorgegebene (falsche) Mengenangabe die Pauschalierung der Vergütung eingrenzt (tendenziell auch Leinemann, VOB/B-Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 360), jedoch ersichtlich nicht von dem allgemein gültigen Grundsatz abgerückt, dass es für die Auslegung auf die Umstände des Einzelfalles ankommt. Auch die Ausführungen von Wirth (BauR 2003, 1909), auf die die Revision ebenfalls Bezug nimmt, betreffen die Auslegung in einem Einzelfall. (15) Die von der Revision angeführten Verfahrensfehler liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass die Beklagte die Leistung hinsichtlich der Estrichstärke irreführend beschrieben hat - wovon im Revisionsverfahren auszugehen ist - und die von der Klägerin behauptete Abweichung gravierend ist. Dafür gibt es im Berufungsurteil keine Anhaltspunkte. Die allgemeinen Erwägungen der Revision zu der nach ihrer Auffassung fehlerhaften Risikozuweisung bei der Bestimmung des Vertragsinhalts belegen nicht, dass das Beru-fungsgericht insoweit von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie versuchen lediglich die Würdigung des Berufungsgerichts durch eine eigene zu ersetzen. Das gilt insbesondere für den Hinweis, das Berufungsge-richt habe nicht auf die Klausel abstellen dürfen, wonach der Auftragnehmer die Massen vor Angebotsabgabe prüfen müsse. Diese Erwägung des Berufungsge-richts ist keinesfalls leitend, sondern steht im Zusammenhang mit den zuvor angestellten Überlegungen zum Komplettleistungscharakter des Vertrages. In diesem Zusammenhang sind sie nicht zu beanstanden, so dass nicht geklärt werden muss, welche rechtliche Bedeutung die Klausel hat. (16) Die Rüge, das Berufungsgericht habe das Schadstoffgutachten nicht berücksichtigt, ist offensichtlich unbegründet. Dieses gibt für die Auslegung des Vertrages in dem hier interessierenden Punkt nichts her. (17) Ob die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte sich vor Abgabe des Angebots Klarheit über die von ihr zu erbringenden Leistungen durch - auch substanzschädigende - Untersuchungen verschaffen müssen, haltbar sind, ist zweifelhaft. Auf sie kommt es nicht an, weil sie keinesfalls tragend sind, sondern lediglich ergänzend die unabhängig davon gefundene Überzeugung des Berufungsgerichts stützen sollen, das gesamte Vertragswerk lasse kein Verständnis dahingehend zu, dass sich die Vergütungsvereinbarung nur auf eine Abbruchleistung mit der in der Zulageposition angegebenen Mengenbeschreibung beschränken sollte. (18) 2. Auf Rechtsfehlern beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 7 VOB/B. Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich dieser Regelung nicht erschöpfend gewürdigt. (19) a) Nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B bleibt die Vergütung unverändert, wenn als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart ist. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen. (20) Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung abweicht. Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist also nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht. Diese Fälle werden von § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B in Verbindung mit § 2 Nr. 4 bis 6 VOB/B (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - VII ZR 186/99, BauR 2000, 1754, 1755 = NZBau 2000, 467 = ZfBR 2000, 538; Beschluss vom 12. September 2002 - VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31) und von § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B erfasst. Vielmehr sollen mit der Regelung die früher gemäß § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten und nunmehr in § 313 BGB verankerten Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage herangezogen werden (Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rn. 2348; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 2, 4. Aufl., Rn. 1501 ff.; Leinemann, VOB/B-Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 355; Ingenstau/ Korbion-Keldungs, VOB-Kommentar, 17. Aufl., § 2 Abs. 7 Rn. 30). (21) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, sondern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 f.; Urteil vom 27. September 1991 - V ZR 191/90, NJW-RR 1992, 182). Die Begriffe "Leistung" in § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bezeichnen demnach nicht die vereinbarten Leistungen, sondern diejenigen "Leistungen", die der Auftragnehmer im Sinne von Aufwand erbringen muss, um die vereinbarten Leistungen zu erbringen. Danach kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B in Betracht, wenn eine solche im Sinne von Aufwand verstandene Leistung von der nach dem Vertrag im gleichen Sinne vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zumutbar ist. (22) b) Der Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist. (23) aa) Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961 - VII ZR 96/60, WM 1961, 1188, 1189; Urteil vom 1. Juni 1979 V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373; vgl. auch Urteil vom 9. März 2010 VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 10. September 2009 VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24; vgl. auch Urteil vom 28. September 1964 VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Mengenmehrungen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation des Auftragnehmers beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29; Leinemann, VOB/B-Kommentar, § 2 Rn. 306, 356). (24) bb) Etwas anderes kann sich jedoch aus dem Vertrag und den ihm zugrunde liegenden Umständen ergeben. So ist es möglich, dass die Parteien im Einheitspreisvertrag bestimmte, von ihnen vorausgesetzte Mengen zur Geschäftsgrundlage erheben (BGH, Beschluss vom 23. März 2011 VII ZR 216/08, MDR 2011, 653, 654). Nichts anderes gilt für den Pauschalpreisvertrag. Es ist anerkannt, dass Geschäftsgrundlage einer Pauschalpreisvereinbarung bestimmte, vom Auftraggeber vorgegebene Mengen sein können (BGH, Urteil vom 11. September 2003 - VII ZR 116/02, BauR 2004, 78, 81 = NZBau 2004, 150 = ZfBR 2004, 44; vgl. auch Urteil vom 2. November 1995 VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1513). Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1509). In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1965 - VII ZR 66/63, VersR 1965, 803, 804). Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 VII ZR 142/94, BauR 1995, 842, 843 f. = ZfBR 1995, 302). (25) c) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass es diese Zusammenhänge berücksichtigt hat. Es beschränkt sich im Wesentlichen auf die Feststellung, die Parteien hätten Komplettleistungen zu einem Festpreis vereinbart und die Klägerin habe sich verkalkuliert. Damit werden die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B nicht hinreichend geprüft. Allein aus dem Umstand, dass ein Pauschalvertrag über die komplette Leistung geschlossen worden ist, lässt sich nicht herleiten, eine Störung der Geschäftsgrundlage liege nicht vor (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1504). Das Berufungsgericht hätte sich vielmehr die Frage stellen müssen, ob die Parteien nach dem geschlossenen Pauschalvertrag hinsichtlich des Estrichabbruchs bestimmte Leistungen der Klägerin im Sinne von Aufwand vorausgesetzt haben und ob die tatsächlich ausgeführten Leistungen so erheblich abgewichen sind, dass der Klägerin ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Diese Prüfung war, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, dadurch veranlasst, dass das Leistungsverzeichnis in den Zulagepositionen eine geschätzte Estrichstärke von 3 cm vorsah. Diese Angabe scheint - ohne dass der Senat dazu eine abschließende Prüfung vornehmen könnte - ohne weiteres geeignet, erheblichen Einfluss auf die Kalkulation der Klägerin zu nehmen, denn sie bestimmt maßgeblich die letztlich abzubrechende Menge. Sie ist von der Beklagten in den Vertrag aufgenommen worden, der bewusst sein musste, dass die Angabe zur Estrichstärke auch für die Kalkulation der Klägerin von Bedeutung sein konnte. (26) aa) Die gebotene Prüfung durfte das Berufungsgericht nicht schon deshalb unterlassen, weil die Angaben in einer Zulageposition enthalten waren. Im Hinblick darauf, dass nach der in der Revision als richtig zu unterstellenden Behauptung der Klägerin die Zulagenposition einen großen Teil der Gesamtfläche erfasste, waren die Angaben gleichwohl von erheblichem Gewicht. Ebenso wie ein Auftraggeber vom Auftragnehmer grundsätzlich verlangen kann, bei der Kalkulation den gesamten Inhalt der Ausschreibung zu berücksichtigen, muss er bedenken, dass Mengenangaben, die nicht direkt in der betroffenen Position (hier: Hauptleistungsposition "Abbruch der Bauteile") enthalten sind, auch bei damit im Zusammenhang stehenden Positionen (hier: Zulagepositionen für "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung") zur Kenntnis genommen und bei der Kalkulation berücksichtigt werden. (27) bb) Die Annahme einer Geschäftsgrundlage scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Stärke von 3 cm lediglich als geschätzt bezeichnet worden ist. Denn auch eine vom Auftraggeber vorgenommene Schätzung kann zur Geschäftsgrundlage erhoben werden. Insoweit wird zu beurteilen sein, wie hoch die Schätzungstoleranz nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung des Vertragstyps ist, also das gewöhnliche Risiko einer solchen Schätzung einzuordnen ist (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1505). Weicht die tatsächliche Stärke des Estrichs um mehr als das Doppelte von der im Leistungsverzeichnis angegebenen Stärke ab, spricht einiges dafür, dass dieser Risikorahmen überschritten ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin als Fachfirma allgemein mit ungewöhnlichen Vorkommnissen beim Abbruch eines großen Klinikkomplexes rechnen musste und das Vorhandensein von stärkerem Estrich bei einem derartigen Abrissvorhaben nicht gänzlich auszuschließen und in diesem Sinne vorhersehbar ist. Zwar kann es für die Beurteilung, ob eine bestimmte Leistung zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gemacht worden ist, darauf ankommen, ob das Risiko eines Mehraufwandes vorhersehbar war (BGH, Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254; Urteil vom 29. April 1965 - VII ZR 85/64, WM 1965, 843, 845; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1505). Dieses Kriterium tritt jedoch umso mehr zurück, je detaillierter der Auftraggeber die Leistung beschrieben und Vertrauen in die Angaben erweckt hat. Macht der Auftraggeber, wozu er gemäß § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A (in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung, jetzt § 7 Abs. 1 und 2 VOB/A) gehalten sein kann, in der Ausschreibung Angaben, die die Kalkulation einer funktionalen Ausschreibung ermöglichen sollen, so kann er sich bei der nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu beurteilenden Frage, inwieweit er damit das Risiko einer Fehlkalkulation abgemildert hat, nicht darauf berufen, er habe solche Angaben nicht machen müssen und der Auftragnehmer habe sich darauf nicht verlassen dürfen, wenn dieser keine realistische Möglichkeit hatte, etwaige Fehler der Angaben zu erkennen (dazu sogleich unten cc). Die Beurteilung, ob eine detaillierte Beschreibung der Leistung hinsichtlich des damit verbundenen Aufwandes zur Geschäftsgrundlage erhoben worden ist, muss auch berücksichtigen, dass ein öffentlicher Auftraggeber gehalten ist, dem Auftragnehmer keine ungewöhnlichen Risiken der Kalkulation aufzuerlegen, § 9 Nr. 3 VOB/A a.F. (§ 7 Abs. 3 VOB/A n.F.). (29) cc) Aus diesem Grund muss auch der im Leistungsverzeichnis enthalte-nen Aufforderung, "Die Massen gemäß Anlagen 1 und 2 zu diesem LV sowie der Angaben in den Positionen sind vor Angebotsabgabe zu überprüfen, da für den Abbruch Pauschalpositionen abzugeben sind", nicht die Bedeutung zukommen, dass der Auftraggeber das Risiko einer Abweichung von den geschätzten Estrichstärken nicht übernehmen und deshalb den sich daraus ableitenden Aufwand nicht zur Geschäftsgrundlage erheben wollte. Das könnte überhaupt nur dann der Fall sein, wenn die Bieter eine realistische Möglichkeit hatten, die Stärke des Estrichs, etwa anhand vorgelegter Pläne, selbständig zu prüfen. Davon kann im Revisionsverfahren nicht ausgegangen werden. Eine Pflicht zur Überprüfung derart, dass der Bieter Probebohrungen im Estrich vornehmen muss, kann der dargestellten Bemerkung entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht entnommen werden. Ein solches Verständnis wäre mit Treu und Glauben und der Verkehrssitte, § 157 BGB, nicht vereinbar. Die gleichen Erwägungen gelten für die Bemerkung im Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. Dezember 2005: "Mehrkosten wegen der örtlichen Bedingungen werden nicht anerkannt, da die Möglichkeit einer Ortsbesichtigung vor Angebotserstellung gegeben war und die Berücksichtigung bei der Kalkulation vorausgesetzt war". Auch folgt aus der vom Auftraggeber vorgeschriebenen Erklärung des Auftragnehmers bei Abgabe des Angebots, er sei über Art und Umfang der geforderten Leistung genau unterrichtet, nicht, dass die im Vertrag bezeichnete Estrichstärke nicht zur Geschäftsgrundlage erhoben worden sein kann. Denn diese Erklärung besagt nicht, dass er insoweit nicht auf die Angaben des Auftraggebers in der Ausschreibung vertraut, sondern eigene Ermittlungen angestellt hat. Gleiches gilt für die Erklärung des Auftragnehmers, er habe die Örtlichkeiten am 14. Mai 2005 besichtigt. Nämliches gilt schließlich für den in den "Zusätzlichen technischen Vorbemerkungen Abbrucharbeiten" enthaltenen Hinweis "Alle Kosten, die durch die vorgenannten Hinweise entstehen, sind in die Einheitspreise einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet, sofern keine gesonderten Positionen dafür erfasst sind". Diese sogenannten Komplettheitsklauseln (vgl. Ingenstau/ Korbion-Keldungs, VOB-Kommentar, 17. Aufl., § 2 Abs. 7 Rn. 6; Kapellmann/ Schiffers, aaO, Rn. 496 ff.; Leinemann, VOB/B-Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 385; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1536 ff.) sind allesamt ein Indiz für die umfassende Pauschalierung der Vergütung, können jedoch nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, dass die Estrichstärke nicht zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist. Die "vorgenannten Hinweise" im Sinne der "Zusätzlichen technischen Vorbemerkungen Abbrucharbeiten" beziehen sich im Übrigen nicht auf die Estrichstärke. Entsprechendes gilt für den in den "ZTV Schadstoffentsorgung" enthaltenen Hinweis darauf, dass die angebotenen Preise alle Leistungen enthalten, die für die Ausführung der Arbeiten erforderlich sind. (30) III. Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Beurteilung, ob die Estrichstärke zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist, obliegt dem Tatrichter, der dabei sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen hat. Abschließende Feststellungen dazu sind im Berufungsurteil nicht getroffen worden. Im Revisionsverfahren kann angesichts der besonderen Umstände des Falles nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin ein Festhalten am Vertrag trotz der Mehrmenge zumutbar gewesen sei. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass es keine starre, der Beurteilung gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zugrunde zu legende Risikogrenze in Gestalt eines Prozentsatzes des vereinbarten Pauschalpreises gibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. November 1995 VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82). Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Ausgleichsanspruch nur dann in Betracht kommt, wenn die zusätzliche Vergütung infolge der Änderung der Geschäftsgrundlage mehr als 20 % des Pauschalpreises beträgt (abweichend Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1546 mit zahlreichen Nachweisen). Es kommt vielmehr auf die gesamten Umstände des Falles an, wobei insbesondere auch berücksichtigt werden muss, inwieweit der Auftraggeber durch irreführende Angaben in der Ausschreibung zu einer Fehlkalkulation des Auftragnehmers beigetragen hat. In solchen Fällen scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diesem eine Mehrvergütung zuerkannt wird, die weniger als 20 % des vereinbarten Pauschalpreises ausmacht. Wirken sich die von den irreführenden Angaben im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324 f.), ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Dass insoweit auch nicht auf die Risikobegrenzung von 10 % in § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B abgestellt werden kann, ergibt sich schon aus dem abweichenden Regelungsbereich des § 2 Nr. 3 VOB/B (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1534).
  7. BGH, Urt. v. 09.06.2011 - X ZR 143/10 – NZBau 2011, 566 - Aufhebung des Verfahrens – Geltendmachung von Anwaltskosten - Rettungsdienstleistungen II - § 241 II, § 311 II Nr. 1, § 280 I S. 1 BGB, § 97 Abs. 7 GWB – Leitsatz: Der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadensersatzanspruch des Bieters ist nach der Kodifikation der gewohnheitsrechtlichen Rechtsfigur der culpa in contrahendo durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat, sondern es ist dafür auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften abzustellen (Weiterentwicklung von BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Leitsatz e). - Tatbestand: Die Klägerin macht aufgewendete Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz geltend, nachdem ein vom Beklagten durchgeführtes Vergabeverfahren, an dem sie sich beteiligt hatte, wegen Verwendung vergaberechtswidriger Wertungskriterien aufgehoben wurde. Der Beklagte schrieb im offenen Verfahren Rettungsdienstleistungen für den Zeitraum von Anfang Juli 2009 bis Ende Juni 2015 losweise aus. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Die Vergabeunterlagen sahen folgende Wirtschaftlichkeitskriterien mit jeweils zugeordneter Gewichtung vor: 1 - 1. Preis. Gewichtung 40 - 2. Mitarbeit bei Großschadenslagen und Massenanfall von Verletzten. Gewichtung 35 - 3. Erfahrung im Rettungsdienst. Gewichtung 10 - 4. Qualitätsmanagement. Gewichtung 5 - 5. Qualifikation des Personals. Gewichtung 5 - 6. Arbeitszeit des Personals. Gewichtung 5 - Nachdem die Klägerin die Vergabeunterlagen angefordert hatte, übermittelte sie diese ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Bitte um Überprüfung (Schreiben vom 7. Juli 2008). Durch sein Schreiben vom 10. Juli 2008 rügte die Klägerin, in dem Bewertungsschema für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit würden vergaberechtswidrig Eignungs- und Wirtschaftlichkeitskriterien miteinander vermischt. Ihren kurz darauf gestellten (ersten) Nachprüfungsantrag nahm die Klägerin zurück, nachdem die Vergabekammer ihn als unzulässig eingeschätzt hatte. Nach Ablauf der Angebotsfrist reichte die Klägerin ein Angebot für ein Los des ausgeschriebenen Auftrags ein und stellte erneut einen Nachprüfungsantrag, der in der Beschwerdeinstanz Erfolg hatte. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg sprach in seinem Beschluss vom 3. September 2009 (VergabeR 2009, 933) aus, dass der inzwischen mit einem anderen Anbieter geschlossene Vertrag über die ausgeschriebenen Leistungen nichtig sei, und verpflichtete den Beklagten, das Vergabeverfahren aufzuheben. Diese Maßnahmen begründete der Vergabesenat im Wesentlichen mit einem Verstoß gegen die vergaberechtlich gebotene Trennung von Eignungs- und Wirtschaftlichkeitskriterien. Zumindest die Zuschlagskriterien zu Nr. 2, 3, 5 und 6 seien bieterbezogen, das Kriterium zu Nummer 4 sei intransparent, die Auswahl des günstigsten Angebots hänge somit zu mindestens 55 % nicht von dessen Inhalt, sondern von der Person des Bieters ab. Den Kostenstreitwert des Nachprüfungsverfahrens setzte das Oberlandesgericht auf bis zu 800.000 € fest. 3 Nach Aufhebung des Vergabeverfahrens verlangte die Klägerin vom Beklagten die Erstattung einer 2,3-fachen Gebühren nach Nr. 2300 VV-RVG (10.687,15 €) für die Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten mit der Überprüfung der Vergabeunterlagen vor Einleitung des ersten Nachprüfungsverfahrens. Nachdem der Beklagte die Zahlung ablehnte, hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie diese Summe zuzüglich eines Betrags von 962,71 € für die vorprozessuale Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruchs (beide Gebühren zuzüglich Umsatzsteuer) verlangt hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung sinngemäß wie folgt begründet. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo zu. Danach könnten einem Bieter Ansprüche auf Erstattung von Kosten zustehen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht oder nicht wie geschehen daran beteiligt hätte. Nicht schutzwürdig sei ein Bieter lediglich dann, wenn er sich in Kenntnis eines Vergabeverstoßes taktierend am Verfahren beteilige. So verhalte es sich hier aber nicht. Die Klägerin habe sich nicht auf das als vergaberechtswidrig erkannte Vergabeverfahren eingelassen, sondern ein Angebot erst gar nicht und am Ende nur deshalb abgegeben, um den Status eines Bieters zu erhalten und dadurch die vergaberechtliche Antragsbefugnis sicherzustellen. Sie habe aber von vornherein die von ihr als vergaberechtswidrig erkannten Fehler gerügt. Der entsprechende prozessuale Prüfungsauftrag habe somit entgegen der Ansicht des Beklagten nicht der "Torpedierung" des Vergabeverfahrens gedient. Der geltend gemachte Gebührentatbestand sei auch nicht bereits anderweitig kostenrechtlich erfasst. Nach der Kostenentscheidung des Vergabesenats im Nachprüfungsverfahren könne die Klägerin zwar die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erstattet verlangen. Dass der Prüfungsauftrag vom 7. August 2008 bereits die Vertretung im Nachprüfungsverfahren umfasst habe, sei aber weder dessen Wortlaut zu entnehmen noch naheliegend. Eine Verbindung mit anderen Gebührentatbeständen lasse sich somit nicht feststellen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe sind nicht begründet. 1. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 und § 280 Abs. 1 BGB zu. a) Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg hat im Nachprüfungsverfahren rechtskräftig entschieden, dass die Beklagte vergaberechtswidrige Wertungskriterien für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen hatte. Diese Beurteilung ist für die ordentlichen Gerichte im Schadensersatzprozess bindend (§ 124 Abs. 1 GWB). Infolge der festgestellten Vergaberechtsverstöße musste das Vergabeverfahren aufgehoben werden. Die Aufhebung aus einem solchen Grund ist von der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung nicht vorgesehen (vgl. § 26 Nr. 1 und 2 VOL/A 2006, § 17 Abs. 1 VOL/A 2009) und deshalb nicht von vornherein sanktionsfrei. b) Mit der Aufstellung von Wertungskriterien, die eine vergaberechtskonforme Angebotswertung nicht zuließen und die deshalb die Aufhebung des Vergabeverfahrens nach sich ziehen musste, hat der Beklagte gegen seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen. Danach kann ein Schuldverhältnis einen Teil zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Ein solches Schuldverhältnis entsteht auch durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), und darum handelt es sich - in je nach Verfahrensart mehr oder minder stark formalisierter Form - bei der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Mit der in der mündlichen Verhandlung weiter verfochtenen Ansicht, zur Klägerin habe ein solches vorvertragliches Schuldverhältnis nicht bestanden, weil dieser nur an der Unterminierung des Vergabeverfahrens gelegen gewesen sei, unternimmt die Revision den ihr verschlossenen Versuch, die Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts durch die eigene zu ersetzen. c) Werden die auf diese Weise formalisierten Vertragsverhandlungen auf der Grundlage der vom Auftraggeber ausgearbeiteten und den Bietern zur Teilnahme überlassenen Vergabeunterlagen geführt, wie es für das Vergabeverfahren typisch ist, trifft den öffentlichen Auftraggeber aus § 241 Abs. 2 BGB die Verpflichtung, diese Unterlagen vergaberechtskonform so auszuarbeiten, dass keine Wirtschaftlichkeitskriterien aufgestellt werden, die eine ordnungsgemäße Wertung der Angebote nicht zulassen und deshalb bei Beanstandung eine Aufhebung des Vergabeverfahrens unausweichlich machen. Durch die Aufhebung wird der je nach Auftragsgegenstand unter Umständen ganz beträchtliche Ausschreibungsaufwand der Bieter zunichte gemacht anstatt, seinem eigentlichen Zweck entsprechend, für den Wettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag eingesetzt zu werden. Die Bieter und Bewerber haben aber - in den Grenzen der von den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannten Tatbestände - ein von § 241 Abs. 2 BGB geschütztes Interesse daran, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren so anlegt und durchführt, dass die genannten Aufwendungen der Bieter dem Wettbewerbszweck entsprechend tatsächlich verwendet werden können. d) Infolge seines Verstoßes gegen die ihn treffenden Rücksichtnahmepflichten ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Verpflichtung trifft den Schuldner im Allgemeinen nur dann nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Dazu haben die Instanzgerichte keine Feststellungen getroffen und die Revision macht nicht geltend, dass insoweit erheblicher Vortrag des Beklagten unberücksichtigt geblieben wäre. Daher bedarf an dieser Stelle die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keiner Erörterung, wonach die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten Fassung dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers gegen Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig macht (EuGH, VergabeR 2011, 71). e) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats setzt der aus Verschulden bei Vertragsanbahnung hergeleitete Schadensersatzanspruch ein zusätzliches Vertrauenselement aufseiten des Schadensersatz verlangenden Bieters voraus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283). Schadensersatz nach Aufhebung eines Vergabeverfahrens, für die, wie hier, kein vergaberechtlich anerkannter Grund (§ 17 VOL/A 2009, § 20 VOL/A-EG 2009, § 17 VOB/A 2009) vorlag, konnte ein Bieter nur dann verlangen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens daran entweder gar nicht oder nicht so wie geschehen beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Rn. 39). Diese Rechtsprechung knüpfte daran an, dass die auf die gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur der culpa in contrahendo gestützte Haftung im Allgemeinen die Gewährung von in Anspruch genommenem Vertrauen voraussetzte (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 276 BGB aF Rn. 65 f.). An dem tatbestandlichen Erfordernis eines solchen zusätzlichen Vertrauenselements hält der Senat für Schadensersatzansprüche, die auf ein vergaberechtliches Fehlverhalten des öffentlichen Auftraggebers vor Vertragsschluss gestützt sind, nicht fest. Der aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB hergeleitete Schadensersatzanspruch knüpft nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung an die Verletzung einer aus dem Schuldverhältnis herrührenden Rücksichtnahmepflicht der Beteiligten an. Dafür, dass dem Gläubiger nur dann Schadensersatz zustehen soll, wenn er bei Verletzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht zusätzlich gewährtes Vertrauen in Anspruch genommen hat, ist der gesetzlichen Regelung nichts zu entnehmen. Für das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe besteht auch kein Bedürfnis dafür, das Vertrauen des Bieters etwa als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiter zu fordern. Denn dieses Gebiet ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Ablauf der Vertragsverhandlungen und die dem Auftraggeber dabei auferlegten Verhaltenspflichten eingehend geregelt sind. Oberhalb der gemäß § 2 VgV vorgesehenen Schwellenwerte gelten die Bestimmungen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung sowie der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen und der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, und für Vergabeverfahren unterhalb dieser Werte sind die Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen einschlägig, sofern der Auftraggeber - was allgemein üblich ist - ankündigt, die Vergabe auf der Grundlage dieser Vorschriften durchzuführen. Im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der für das Vergabeverfahren einschlägig ist, auf das sich der Streitfall bezieht, haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). An die daraus resultierenden Verhaltenspflichten knüpfen die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB an. Der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens als eines Tatbestands, an dessen Erfüllung die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung überhaupt erst festgemacht wer-den könnte, bedarf es deshalb nicht. Inwieweit der für Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo nach altem Recht vorausgesetzte Vertrauenstatbestand für andere Fallgruppen, die im Rahmen dieser Rechtsfigur entwickelt worden sind, weiterhin Bedeutung hat, bedarf im Streitfall keiner Klärung. Entsprechendes gilt nach den Umständen des Streitfalls auch für die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der klagende Bieter ein Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegenhalten lassen muss. f) Dass die Klägerin den ausgeschriebenen Auftrag nicht hätte erhalten können, weil sie nicht innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot eingereicht hat, steht ihrem Anspruch auf Schadensersatz nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt gerade auch in Fällen der ungerechtfertigten Aufhebung des Vergabeverfahrens eine Ausnahme von dem Grundsatz in Betracht, dass nicht nur der auf das Erfüllungsinteresse, sondern auch der auf das negative Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch nur dem Bieter zusteht, der bei regulärem Verlauf des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erteilt bekommen müssen (BGH, VergabeR 2008, 219 Rn. 37 f.; vgl. insoweit auch Scharen in Kompaktkommentar Vergaberecht, 13. Los Rdn. 54). g) Die Gebührenforderung, die durch den von der Klägerin erteilten Auftrag zur Prüfung der Vergabeunterlagen und der Rüge ihrer Vergaberechtswidrigkeit gegenüber dem Beklagten ausgelöst worden ist, ist nach dem Schutzzweck der einschlägigen Norm (§ 241 Abs. 2 BGB) als Schaden erstattungsfähig. Mit den sich daraus für den öffentlichen Auftraggeber ergebenden Rücksichtnahmepflichten ist es, wie ausgeführt (oben II 1 b) unvereinbar, in die Wirt-schaftlichkeitsprüfung Eignungskriterien einfließen zu lassen (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 - Sporthallenbau). Zieht der mit solchen Wertungskriterien konfrontierte Bieter deshalb einen Rechtsanwalt zurate, sind die aus dessen Beauftragung resultierenden Kosten ein durch den Pflichtenverstoß adäquat kausal herbeigeführter Schaden. Dafür ist unerheblich, dass der Bieter sich der Vergaberechtswidrigkeit der Vergabeunterlagen bei Beauftragung des Rechtsanwalts regelmäßig nicht sicher sein wird, sondern diesbezüglich erfahrungsgemäß allenfalls Zweifel hegen wird. Entscheidend ist, dass er aufgrund der objektiv gegebenen Vergaberechtswidrigkeit der Vergabeunterlagen Anlass hat, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. h) Der Anspruch setzt im Streitfall nach dem der Regelung in § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken keine Mahnung des Gläubigers voraus. Vorvertragliche Rücksichtnahmepflichten, wie sie hier in Rede stehen, sind aus in der Natur der Sache liegenden Gründen sofort zu erfüllen. Jedenfalls dann, wenn die Frage, ob die Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht vorliegt, nur aufgrund vertiefter Kenntnisse auf dem Gebiet des Vergaberechts beantwortet werden kann, ist es, auch mit Blick auf die regelmäßig engen zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten im laufenden Vergabeverfahren, nicht interessengerecht, den am Auftrag interessierten Unternehmen abzuverlangen, den vermeintlichen Mangel zunächst selbst gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, bevor sie einen Rechtsanwalt in erstattungsfähiger Weise mit der weiteren Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen können. Ob das Gleiche in allen denkbaren Fallgestaltungen, insbesondere auch bei Verstößen gilt, die im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB erkennbar (vgl. dazu etwa Münch-Komm.BeihVgR/Jaeger, § 107 Rn. 54) sind, ist hier nicht zu entscheiden. i) Der Beklagte kann sich gegenüber der Gebührenersatzforderung nicht mit Erfolg darauf berufen, die fraglichen Kosten wären der Klägerin auch entstanden, wenn er, der Beklagte, sich vergaberechtskonform verhalten hätte. Auf den darin zu sehenden Einwand, der geltend gemachte Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten des Schädigers entstanden, kann dieser sich ausnahmsweise dann nicht berufen, wenn dies mit dem Schutzzweck der verletzten Norm nicht vereinbar wäre (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1986 IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157 ff.). So verhält es sich hier. Dem hier durchgeführten Vergabeverfahren, bei dem ein vergaberechtswidriges Wertungsschema verwendet worden ist, kann nicht im Wege einer fiktiven Alternativbetrachtung ein solches mit vergaberechtlich unbedenklichen Wertungskriterien gegenüber-gestellt und die hypothetische Prüfung daran angeschlossen werden, ob die Klägerin auch in einem solchen als korrekt fingierten Fall ihren Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Vergabeunterlagen beauftragt hätte. Der Schutz des § 241 Abs. 2 BGB greift schon dann ein, wenn die Vergabeunterlagen, wie hier, in der Weise fehlerhaft sind, dass eine vergaberechtskonforme Angebotswertung nicht mehr möglich ist. Im Übrigen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, aufgrund deren die Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens fraglich erscheinen könnte, und die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht insoweit konkreten Vortrag des Beklagten, der nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens trägt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, NJW 2005, 1718), übergangen hätte. 2. a) Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Berufungsgericht die Berechnung der geltend gemachten Gebühr nach einem Wert von 800.000 € gebilligt hat. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts, denen die Revision nicht entgegentritt, entspricht dieser Betrag dem für Beschwerdeverfahren nach § 116 GWB gesetzlich vorgegebenen Streitwert von 5 % der Bruttoauftragssumme (§ 50 Abs. 2 GKG). Diesem Streitwert entspricht der Gegenstandswert für die anwaltliche Vertretung des Bieters im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (vgl. Kulartz/Kus/Portz Komm. zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rn. 41; Hardraht in Kompaktkommentar Vergaberecht, 14. Los § 50 Abs. 2 GKG Rn. 2). Da der Bieter das Vergabeverfahren mit einer gegenüber dem Auftraggeber nach § 107 Abs. 3 GWB erhobenen Rüge im Interesse seiner Chance auf den Auftrag in gleicher Weise in korrekte Bahnen lenken will, wie mit einem Nachprüfungsantrag nach § 107 Abs. 1 GWB, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, diesen Wert auch für die Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG heranzuziehen. b) Dass das Berufungsgericht die Erstattung einer 2,3-fachen Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG zugesprochen hat, greift die Revision nicht mit stichhaltigen Rügen an. Dass die außergerichtliche Tätigkeit schon am 16. Juli 2008 endete, muss nicht auf einen spürbar geringen Umfang oder Schwierigkeitsgrad der Sache hindeuten. Das gesamte Vergabeverfahren ist vom vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz beherrscht, der den Bietern unter anderem auferlegt, erkannte Vergabeverstöße unverzüglich zu rügen (§ 107 Abs. 3 GWB) und der es dem für den Bieter tätigen Rechtsanwalt nahelegt, den ihm unterbreiteten Sachverhalt, zu dem häufig umfangreiche Vergabeunterlagen gehören, rasch auf Vergabeverstöße hin zu prüfen und Rügen gegebenenfalls umgehend zu erheben, insbesondere auch dann, wenn, was hier ersichtlich der Fall war, der Ablauf der Angebotsfrist bevorstand. Ob es, wie das Berufungsgericht meint, regelmäßig angemessen ist, in Vergabeverfahren eine überdurchschnittliche Schwierigkeit für die anwaltliche Tätigkeit anzunehmen, die regelmäßig eine deutliche höhere Gebühr als die Mittelgebühr rechtfertigt, kann allerdings in dieser Pauschalität zweifelhaft sein. Es kann insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch vergaberechtliche Streitigkeiten in der Gesamtschau hinsichtlich ihres Umfangs und Schwierigkeitsgrads ganz unterschiedlich gelagert sind und es nicht angemessen erscheint, diesen Fällen pauschal einen Schwierigkeitsgrad beizumessen, dem regelmäßig eine Gebühr im oberen oder obersten Bereich der einschlägigen Rahmengebühr zu entsprechen hat. Das gilt umso mehr, als das Angebot anwaltlicher Dienstleistungen in inzwischen fast allen Lebensbereichen und Rechtsmaterien durch eine Spezialisierung gekennzeichnet ist, die im eigenen wettbewerblichen Interesse erfolgt und die deshalb berechtigterweise bei der Bewertung des Schwierigkeitsgrads nicht ganz außer Betracht bleiben kann. Zweifelhaft kann ferner sein, den Aufwand bei der Vertretung im Vergabeverfahren generell auch daran zu messen, welche Probleme sich im anschließenden Nachprüfungsverfahren ergeben haben, weil die Auseinandersetzung hinsichtlich des Umfangs und Schwierigkeitsgrads dynamisch verlaufen sein kann. Dass das Berufungsgericht im Streitfall diesbezügliches oder in die gleiche Richtung weisendes Vorbringen des Beklagten übergangen hätte, zeigt die Revision indes nicht auf. c) Soweit die Revision die Versäumung der Anrechnung dieser Gebühr nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV-RVG beanstandet, ist nicht die im anschließenden Nachprüfungsverfahren entstandene Gebühr auf die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG anzurechnen, sondern, nach dem eindeutigen Wortlaut von Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV-RVG, die Geschäftsgebühr auf die später entstandene (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 23. September 2008 X ZB 19/07, VergabeR 2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren). Dass die Zuerkennung der 2,3-fachen Gebühr für die Vertretung im Vergabeverfahren mit Blick auf die Kostenerstattung im (zweiten) Nachprüfungsverfahren zu einer Überzahlung geführt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10), macht die Revision nicht geltend. 3. Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Berufungsgericht der Klägerin auch die auf die Gebühren entfallende Umsatzsteuer zuerkannt hat. Ausweislich des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Tatbestands des landgerichtlichen Urteils hat die Klägerin beide klageweise geltend gemachten Gebühren einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer verlangt. Streitiges Vorbringen dokumentieren weder die Entscheidung des Landgerichts noch das Berufungsurteil. Das entspricht, wie die Revisionserwiderung aufzeigt, dem Sach- und Streitstand schon bei Beendigung der ersten Instanz, nachdem die Klägerin dort nämlich erklärt hatte, sie sei nach dem Gegenstand der von ihr erbrachten Leistungen gemäß § 4 Nr. 17b UStG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Das Berufungsgericht hat demgegenüber keinen Sachverhalt festgestellt, aus dem sich die Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin ergäbe. Dass das Berufungsgericht hierzu Vortrag des Beklagten übergangen hätte, macht die Revision ebenfalls nicht geltend.
  8. OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.07.2011 – 6 U 18/10 – Lieferung von Gesamt-Softwarepaketen (Enterprice-Resource-Planning-Software – ERP - Unternehmenssoftware –) – Klage des Insolvenzverwalters der ursprünglichen, aber insolventen Nutzerin (Auftraggeberin) auf Zustimmung zur Übertragung eines Teils des Softwarepaketes auf Dritten – Wirksamkeit der Klausel: Verbot der „Aufspaltung“ (Übertragung von Teilen des Paketes) in AGB der Auftragnehmerin- vgl. insoweit den grundsätzlichen Beitrag von Grützemacher, Malte, Lizenzgestaltung für neue Nutzungsformen im Lichte von § 69d UrhG, CR 2011, 485) - Leitsatz: In einem Vertrag, der die Überlassung einer client-server-basierten Unternehmenssoftware regelt, hält eine Klausel, nach der es unzulässig ist, ein als Gesamtheit erworbenes Nutzungsvolumen aufzuspalten (Aufspaltungsverbot), der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff BGB stand. Ein solches Aufspaltungsverbot verstößt auch nicht gegen das Kartellrecht. - Sachverhalt: Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. AG die Zustimmung der Beklagten zur geplanten Übertragung von Nutzungsrechten einer Software, die die M. AG von der Beklagten erworben hatte, an ein Drittunternehmen, welches sich mit dem Vertrieb "gebrauchter Softwarelizenzen" befasst. Zur Organisation ihrer Geschäftsabläufe setzte die M. AG in der Vergangenheit Standardunternehmenssoftware der Beklagten ein, die diese unter der Bezeichnung "A1" bzw. "A2" vertreibt. Es handelt sich hierbei um ein Gesamtpaket, bestehend aus der Standardsoftware "A", einer "Enterprise-Resource-Planning-Software" (ERP), die ein umfassendes Unternehmensinformationssystem enthält, in dem alle geschäftsrelevanten Bereiche des Unternehmens im Zusammenhang betrachtet werden und eine Vielzahl anfallender Aufgaben abgewickelt werden können, und weiteren Softwarebestandteilen. Das Softwarepaket "A2" bietet gegenüber dem Erwerb der darin enthaltenen Einzellösungen Preisvorteile, die an die Voraussetzung gebunden sind, dass der Käufer ein Nutzungsvolumen im Umfang von mindestens 25% seiner Mitarbeiter als definierte Nutzer erwirbt. 2 Die Software weist eine Client-Server-Struktur auf. Sie wird auf einem Applikationsserver installiert; die einzelnen Nutzer können über eine Netzwerkverbindung zu ihren PC-Arbeitsplätzen auf die Funktionen der Software entweder ganz oder teilweise zugreifen. 3 Erste Verträge über den Erwerb der Software "A1" zwischen der Beklagten und der M. GmbH stammen aus dem Jahr 2000. Durch Vertrag vom 20.9.2004 hat die M. AG im Rahmen des Softwarepakets "A2" weitere Berechtigungen für verschiedene Nutzerkategorien (55 "Professional-Nutzer", 128 "Limited-Professional-Nutzer" und 2000 "Sondernutzer CRM") mit einer ausgewiesenen Rabattgewährung von 15% auf den Listenpreis erworben. Die Nutzerkategorien werden nach Nutzungsumfang und -intensität unterschieden. Während die Kategorien "Professional-Nutzer" und "Limited-Professional-Nutzer" einen standardmäßig definierten Nutzungsumfang haben und in den Preis- und Konditionenlisten der Beklagten aufgeführt sind, wurde der der Kategorie "Sondernutzer CRM" zugeordnete Nutzungsumfang zwischen den Vertragsparteien individuell geregelt. Art und Umfang der erworbenen Berechtigungen bestimmen deren Preis. 4 In sämtliche Softwareüberlassungsverträge zwischen der M. und der Beklagten, die jeweils in § 1 als Kauf bezeichnet wurden, wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Überlassung und Pflege von Standardsoftware (nachstehend: AGB) als Vertragsbedingungen ausdrücklich einbezogen. Diese Bedingungen enthalten unter anderem folgende Regelungen: 5 "§ 1 Geltung der Vertragsbedingungen 1. In allen Vertragsbeziehungen, in denen die [Beklagte] anderen Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen (nachfolgend "Auftraggeber" genannt) Standardprogramme und zugehörige Dokumentationen (nachfolgend "Software" genannt) überlässt und pflegt, gelten ausschließlich diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen … § 4 Rechte der [Beklagten] 1. Alle Rechte an der Software - insbesondere das Urheberrecht, … - stehen im Verhältnis zum Auftraggeber ausschließlich der [Beklagten] zu, … Der Auftraggeber hat an der Software nur die in § 5 und § 6 genannten nicht ausschließlichen Befugnisse. … § 5 Befugnisse des Auftraggebers 1. Der Auftraggeber erhält an der Software ein einfaches Nutzungsrecht. Er darf die Software nur in dem Umfang nutzen, der vertraglich … festgelegt ist. Die Nutzungsbefugnis ist auf die im Vertrag genannte Software beschränkt, auch wenn der Auftraggeber technisch auf andere Softwarebestandteile zugreifen kann. Der Auftraggeber erhält die Nutzungsbefugnis beim Vertragstyp Kauf grundsätzlich auf unbestimmte Zeit, beim Vertragstyp Miete für die vertragliche vereinbarte Dauer. Bei dieser Nutzung hält der Auftraggeber die folgenden Regeln ein. … 3. Alle Datenverarbeitungsgeräte (z.B. Festplatten und Zentraleinheiten), auf die die Software ganz oder teilweise, kurzzeitig oder auf Dauer kopiert wird, befinden sich in den Räumen des Auftraggebers und stehen in seinem unmittelbaren Besitz. … 8. Jede Nutzung der Software, die über die Regelungen in diesen Geschäftsbedingungen … hinausgeht, bedarf der schriftlichen Zustimmung der [Beklagten]… § 6 Weitergabe 1. Der Auftraggeber darf Software, die er nach dem Vertragstyp Kauf erworben hat (einschließlich der durch eventuelle spätere Zukäufe oder im Rahmen der Pflege erworbenen Software), einem Dritten nur einheitlich und unter vollständiger und endgültiger Aufgabe der eigenen Nutzung der Software überlassen. Die vorübergehende oder teilweise Überlassung der Nutzung an Dritte sind … untersagt. 2. Die Weitergabe der Software bedarf in jedem Fall der schriftlichen Zustimmung der [Beklagten]. Die [Beklagte] wird die Zustimmung erteilen, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Erklärung des neuen Nutzers vorlegt, in der sich dieser gegenüber der [Beklagten] zur Einhaltung der für die Software vereinbarten Nutzungs- und Weitergabebedingungen verpflichtet, und wenn der Auftraggeber gegenüber der [Beklagten] schriftlich versichert, dass er alle Software-Originalkopien dem Dritten weitergegeben hat und alle selbst erstellten Kopien gelöscht hat…." 6 Zur Erfüllung der Softwareüberlassungsverträge übergab die Beklagte sowohl im Jahr 2000 als auch 2004 zumindest teilweise körperliche Datenträger, auf denen die gelieferte Software jedenfalls teilweise gespeichert war. 7 Am 20.9.2004 schlossen die Beklagte und die M. AG eine Vereinbarung, der zufolge ein Teil des aufgestockten Softwarebestands zum 1.10.2006 "stillgelegt" wurde. Damit wurde der Nutzungsumfang der Software, die Pflegeleistungen der Beklagten und die von der M. AG zu zahlende Pflegevergütung reduziert. Der verbleibende Nutzungsumfang hat einen Wert von rund vier Millionen Euro. Die Vereinbarung enthält unter Ziffer 3 folgende Formulierung: 8 "Der Auftraggeber ist während der Stilllegung insbesondere nicht berechtigt,…nur die stillgelegte Software weiterzugeben. Eine Weitergabe der Software ist unverändert nur einheitlich zulässig." 9 Teilstilllegungsvereinbarungen mit der oben zitierten Formulierung gleichlautenden Regelungen hat die Beklagte auch mit zumindest zwei anderen Kunden getroffen. 10 Der Kläger möchte einen Teil der verbliebenen Nutzungsberechtigungen dadurch verwerten, dass sie an die s. GmbH veräußert werden. Diese betreibt Handel mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Sie möchte die Nutzungsberechtigungen an die K. GmbH weitergeben, die bereits die Unternehmenssoftware "A1" von der Beklagten erworben hat und am Erwerb weiterer Nutzungsrechte, nämlich zuletzt 29 Professional-Nutzer und 4 Limited-Professional-Nutzer, interessiert ist. 11 Die Beklagte ist unter Beifügung der Erklärungen nach Anlagen K7, K8, K11 und K12 aufgefordert worden, der Übertragung zuzustimmen. Sie hat diese Zustimmung verweigert. 12 Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei sowohl vertraglich als auch aufgrund urheber- und kartellrechtlicher Grundsätze verpflichtet, der Übertragung zuzustimmen. Soweit die AGB der Beklagten eine solche Übertragung ausschlössen, seien sie unwirksam. Er hat in erster Instanz - unter Verzicht auf einen weiteren Antrag - beantragt, 13 die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung zur Übertragung von 29 "Professional-Nutzer"- und 4 "Limited-Professional-Nutzer"-Nutzungsrechten aus dem zwischen der M. AG und der Beklagten geschlossenen Vertrag "Vereinbarungen zur Überlassung und Pflege von xxx-Standardsoftware" vom 20. September 2004 an die s. GmbH zu erteilen. 14 Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie ist der Auffassung, die beabsichtigte Veräußerung an die s. GmbH verstoße gegen das vertragliche Verbot einer teilweisen Veräußerung der an die M. AG überlassenen Software aus § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalte. Die Klausel verstoße auch nicht gegen kartellrechtliche Vorgaben. 15 Mit dem angefochtenen Teilverzichts- und Schlussurteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Einem vertraglichen Anspruch auf Zustimmung nach § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB stehe das in § 6 Abs. 1 wirksam vereinbarte Verbot der nur teilweisen Überlassung an Dritte (Aufspaltungsverbot) entgegen. Unter Berücksichtigung des systematischen Verhältnisses von Abs. 1 und Abs. 2 ergebe sich eindeutig, dass eine Zustimmungspflicht nach § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB nur für Fälle der einheitlichen Weitergabe der Software unter endgültiger Aufgabe der Nutzung des ursprünglichen Erwerbers bestehen könne. Das Aufspaltungsverbot in Abs. 1 gelte für den gesamten von einem Auftraggeber erworbenen Softwarebestand und alle daran bestehenden Nutzungsrechte, auch wenn diese sukzessive erworben worden seien. Das Verbot halte der Inhaltskontrolle stand und sei wirksam in den Vertrag einbezogen. Das Aufspaltungsverbot sei auch nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Es entspreche urheberrechtlichen Grundgedanken; auch die Bestätigung in der Teilstilllegungsvereinbarung nach Anlage B3 spreche gegen eine Qualifizierung als überraschend. Ferner sei das Aufspaltungsverbot nicht wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften nichtig. Dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, dass zu Lasten der Beklagten von einer Vermutung der Marktbeherrschung ausgegangen werden müsse; auch eine relative Marktmacht der Beklagten sei nicht dargetan. Im Übrigen stellten die fraglichen Regelungen keine unbillige Behinderung dar. Schließlich ergebe sich auch aus § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG kein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung zu der geplanten Weiterübertragung, weil die Versagung der Zustimmung nicht willkürlich sei. Auch wenn nicht zu verkennen sei, dass das Aufspaltungsverbot eine Weiterübertragung eines großen Softwarebestandes nahezu ausschließe und der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Verwertung habe, sei zu berücksichtigen, dass die von der M. AG erworbenen einfachen Nutzungsrechte eben gerade keine frei verwertbaren Vermögenswerte darstellten und dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse am Schutz der von ihr an Großkunden gewährten Rabatte habe. 16 Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seinen auf Zustimmung zur Übertragung gerichteten erstinstanzlichen Antrag unter Vertiefung seines Vorbringens weiter. 17 De Beklagte beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils die Zurückweisung der Berufung. 18 Aus den Gründen: Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Zustimmung zur antragsgemäßen Übertragung von Nutzungsberechtigungen besteht nicht. 19 1. Der zur Entscheidung vorliegende Sachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass aus einem Nutzungsvolumen, welches der Gemeinschuldnerin M. AG aufgrund der Softwareüberlassungsverträge mit der Beklagten zur Verfügung steht, ein bestimmter, vergleichsweise kleiner Teil "herausgelöst" und weitergegeben werden soll. Die s. GmbH will aus dem bei der M. AG vorhandenen Bestand genau so viele "Professional-Nutzer" und "Limited-Professional-Nutzer" erwerben, wie ihr eigener Kunde, die K.GmbH, benötigt. Dieses benötigte Nutzungsvolumen ist nicht nur kleiner als das Gesamtvolumen, welches der M. AG aufgrund der beiden von ihr geschlossenen Softwareüberlassungsverträge insgesamt zur Verfügung stand; es entspricht auch nicht dem Volumen, das die M. AG mit dem im Anspruch genannten (zweiten) Vertrag vom 20.09.2004 erworben hat. Insofern handelt es sich nicht um die geplante Weitergabe des "Blocks", den die M. AG zu diesem Zeitpunkt erworben hatte, sondern allenfalls um die Weitergabe von Teilen des Erworbenen. 20 2. Zu Recht hat das Landgericht einen aus § 6 Abs. 2 der AGB folgenden vertraglichen Anspruch des Klägers auf Erteilung der gewünschten Zustimmung verneint. 21 a) Zunächst ist fraglich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Zustimmungspflicht der Beklagten vorliegen. § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB verlangt zum einen, dass der Kunde eine schriftliche Erklärung des neuen Nutzers vorlegt, in der dieser sich gegenüber der Beklagten zur Einhaltung der für die Software vereinbarten Nutzungs- und Weitergabebedingungen verpflichtet. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Beklagte als Inhaberin der Rechte nach §§ 69a ff. UrhG die Zustimmung zur Weitergabe von einer solchen Übernahme der Nutzungs-und Weitergabebedingungen abhängig machen kann. Die Erklärungen der s. GmbH und der K. GmbH in Anlagen K11 und K12 enthalten aber den Vorbehalt "soweit diese [Nutzungs- und Weitergabebedingungen] nicht gemäß den §§ 305 ff. BGB unwirksam sind". Welchen Erklärungsgehalt dieser Vorbehalt hat, ist unklar. Soweit mit ihm zum Ausdruck gebracht werden soll, dass der Erwerber die AGB-rechtliche Wirksamkeit eines - nicht näher bestimmten - Teils der Bedingungen verneint und die Bedingungen insoweit eben nicht akzeptiert, dürfte dies den Anforderungen, die die Beklagte nach der Klausel berechtigterweise stellen kann, nicht genügen; sie wird wenigstens die Klarstellung verlangen können, welche der Bedingungen für unwirksam gehalten wird. Anders ist es bei der wohl interessengerechten und nunmehr auch vom Kläger befürworteten Auslegung, wonach der Vorbehalt lediglich klarstellen soll, dass die Verpflichtung nicht als einzelvertragliche Bestätigung solcher Klauseln zu deuten ist, die zwar dispositives Recht betreffen, aber einer AGB-rechtlichen Kontrolle möglicherweise nicht standhalten. Diese selbstverständliche Klarstellung muss die Beklagte akzeptieren. 22 Zum anderen verlangt § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB, dass der Kunde gegenüber der Beklagten schriftlich bestätigt, dass alle Software-Originalkopien an den Erwerber weitergegeben und alle selbst erstellten Kopien gelöscht hat. Obwohl nach dem Vortrag des Klägers im Rahmen des Vertrages vom 20.09.2004 körperliche Datenträger für die gesamte vertragsgegenständliche Software an die M. AG übergeben wurden, hat er eine solche Erklärung ausweislich Anlage K11 nicht abgegeben; unstreitig wurden auch keine Datenträger übergeben. Hintergrund dürfte der Umstand sein, dass der größte Teil des Nutzungsvolumens beim Kläger verbleiben soll. Dieser hat hierzu erklärt, die abgegebenen Erklärungen, wonach die Gemeinschuldnerin sich verpflichtet, jede weitere Nutzung der an die s. GmbH zu übertragenden Nutzungsberechtigungen spätestens zum Zeitpunkt der Übertragung vollständig und endgültig einzustellen, reichten aus, um die Interessen der Beklagten zu wahren; da die erworbenen Nutzungsberechtigungen im Rahmen der Client-Server-Architektur der Software auch dadurch "gelöscht" werden könnten, dass sie am entsprechenden Arbeitsplatz nicht mehr genutzt würden, sei das Erfordernis der Übergabe sämtlicher körperlicher Datenträger gegenstandslos. 23 Sowohl das Erfordernis der Übergabe der körperlichen Originaldatenträger an den Erwerber als auch die Weigerung des Klägers, dies bei dem geplanten Geschäft zu tun, berühren den zentralen Streitpunkt der Parteien, nämlich ob die Beklagte die Weitergabe der Software auf den Fall der vollständigen Weitergabe des Gesamtbestandes beschränken kann - in diesem Fall steht der Übergabe aller Datenträger an den zweiten Erwerber auch aus Sicht des Ersterwerbers nichts entgegen - oder ob der Ersterwerber auch die Zustimmung zur Weitergabe von Teilen des Nutzungsvolumens verlangen kann. Schlösse man sich der letztgenannten Sichtweise an, wäre das Erfordernis der vollständigen Weitergabe aller Originaldatenträger ebenso unwirksam wie das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB, weil es die Aufspaltung eben praktisch verhindert. Insoweit ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen. 24 b) Unabhängig von der genannten Frage teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass ein Anspruch auf Zustimmung zur geplanten Weiterübertragung selbst bei der gebotenen kundenfreundlichsten Auslegung nicht aus § 6 Abs. 2 der AGB folgt, wenn das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 - wie hier zunächst unterstellt wird - wirksam ist. Nach § 6 Abs. 1 S. 1 darf der Ersterwerber die Software, die er nach dem Vertragstyp Kauf erworben hat, einem Dritten nur einheitlich und unter vollständiger und endgültiger Aufgabe der eigenen Nutzung der Software weitergeben. § 6 Abs. 2 S. 1 bestimmt sodann, dass die Weitergabe der Software "in jedem Fall" der schriftlichen Zustimmung der Beklagten bedarf, zu deren Erteilung sich die Beklagte unter den in Abs. 2 S. 2 genannten Voraussetzungen verpflichtet. Bei der auch AGB-rechtlich gebotenen Betrachtung von § 6 in seiner Gesamtheit ist eindeutig, dass der Kunde unter zwei jeweils unabhängigen Voraussetzungen zur Weitergabe der Software nicht berechtigt ist, nämlich (1) wenn die Software nicht einheitlich, sondern in Teilen weitergegeben werden soll oder (2) "in jedem Fall" wenn es an einer schriftlichen Zustimmung der Beklagten fehlt. Das Verständnis, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB die Beklagte auch zur Zustimmung zu einer teilweisen Weitergabe der Nutzungsberechtigung verpflichtet sein soll, ist mit dem (insoweit) klaren Wortlaut der Klausel unvereinbar. Dass § 6 Abs. 2 S. 1 eine schriftliche Zustimmung der Beklagten "in jedem Fall" verlangt, weist diese Zustimmung als Mindesterfordernis aus. Es ist auch im Verhältnis zum Aufspaltungsverbot nicht überflüssig, denn die Beklagte ist nicht gehindert, im Einzelfall auch einer teilweisen Weitergabe zuzustimmen; diese müsste aber, wie § 6 Abs. 2 S. 1 klarstellt, schriftlich vorliegen. 25 c) Das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB hält jedenfalls in seinem Kern einer AGB-rechtlichen Kontrolle stand. Ob das auch insoweit gilt, als das Verbot für die erworbene Software "(einschließlich der durch eventuelle spätere Zukäufe oder im Rahmen der Pflege erworbenen Software)" gelten soll, bedarf keiner Entscheidung. Denn im Streitfall liegt eine Aufspaltung und damit eine nicht-einheitliche Weiterübertragung des Nutzungsrechts, wie unter 1. dargestellt, selbst dann vor, wenn nicht auf den Gesamtbestand des von der M. AG erworbenen Nutzungsvolumens, sondern nur auf das mit Vertrag vom 20.09.2004 erworbene Volumen abgestellt wird. Der zitierte Klammerzusatz stellt aber eine sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmung mit einem selbständigen Regelungsgehalt dar. Er erstreckt das Aufspaltungsverbot über die Software hinaus, die mit dem jeweiligen Vertrag erworben wurde, auf den Gesamtbestand der von der Beklagten gekauften Software. Wird er gestrichen, verbleibt eine aus sich heraus verständliche Regelung, die sich auf die gekaufte Software als den Liefergegenstand des jeweiligen Vertrages (§ 3 Abs. 1 der AGB) bezieht. In solchen Fällen kommt aber eine Teilunwirksamkeit des abtrennbaren Klauselteils in Betracht (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rdn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 306 Rdn. 7, je m.w.N.). Das bedeutet: Selbst wenn der Klammerzusatz aus den vom Kläger genannten Gründen intransparent oder unangemessen benachteiligend sein sollte, würde dies nur zur Unwirksamkeit des Zusatzes, nicht aber zur Gesamtunwirksamkeit von § 6 Abs. 1 der AGB führen. Jedenfalls mit der skizzierten, auf den jeweiligen Vertragsgegenstand beschränkten Reichweite ist das Aufspaltungsverbot AGB-rechtlich unbedenklich. 26 d) In der Entscheidung "UsedSoft" vom 03.02.2011 (BGH GRUR 2011, 418 = MMR 2011, 305, zitiert nach juris), die ebenfalls einen Fall des Handels mit "gebrauchten" Lizenzen einer Client-Server-basierten Unternehmenssoftware betrifft, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, das klagende Softwareunternehmen habe seinen Kunden in den Lizenzverträgen ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt, das die Berechtigung umfasse, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass die Software in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird (BGH a.a.O. Rdn. 15); letzteres stelle ebenfalls eine Vervielfältigung des Programms dar (BGH, a.a.O. Rdn. 13 m.w.N.). Dieses Nutzungsrecht sei nach den Lizenzbedingungen aber "nicht übertragbar", so dass die Kunden des klagenden Softwareunternehmens nicht berechtigt seien, das Recht zur Vervielfältigung der Programme weiter zu übertragen. Diese Beschränkung wirke dinglich; die Kunden der dortigen Klägerin hätten das Recht zur Vervielfältigung der Programme daher nicht wirksam auf die beklagte Softwarehändlerin und diese habe das Recht nicht wirksam auf ihre Kunden weiter übertragen können (BGH a.a.O. Rdn. 15). 27 Damit hat der Bundesgerichtshof den in allgemeinen Geschäftsbedingungen statuierten gänzlichen Ausschluss der Übertragbarkeit des eingeräumten Nutzungsrechts an einer Standardsoftware, die der streitgegenständlichen nach Aufbau (Client-Server-Architektur) und Zweck vergleichbar ist, ohne nähere Problematisierung für dinglich wirksam erachtet (vgl. Wolff-Rojczyk CR 2011, 228, 229; Wiesemann jurisPR-ITR 8/2011 Anm. 2 sub D. unter Hinweis auf BGH GRUR 1987, 37 - Videolizenzvertrag). Der Senat folgt der Auffassung des Bundesgerichtshofs für die vorliegende Konstellation aus den nachfolgend dargestellten Gründen. Im zur Entscheidung vorliegenden Fall wird die Weiterübertragung des Nutzungsrechts nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern lediglich an Bedingungen geknüpft, unter anderem an das Erfordernis, dass die gekaufte Software Dritten nur einheitlich und unter vollständiger endgültiger Aufgabe der eigenen Nutzung überlassen werden darf. Da das Nutzungsrecht - auch in AGB - als nicht übertragbar ausgestaltet werden kann, ergibt sich im Wege des Erst-recht-Schlusses, dass der Lizenzgeber die Übertragung auch an die genannten Bedingungen knüpfen kann. 28 e) Die in den AGB der Beklagten getroffene Bestimmung, dass die Beklagte einer Übertragung von Teilen der mit dem jeweiligen Vertrag erworbenen Software oder (wie hier relevant) des mit dem jeweiligen Vertrag erworbenen Nutzungsvolumens nicht zustimmen muss, steht mit der in § 34 Abs. 1 UrhG getroffenen gesetzlichen Regelung in Einklang, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Vorschrift gilt über § 69a Abs. 4 UrhG auch für Computerprogramme (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 69a Rdn. 34; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69a Rdn. 25). Die Gegenauffassung (vgl. die Nachweise bei Haberstumpf CR 2009, 345, 348 Fn. 29) ist schon mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Sie übersieht auch, dass § 34 nicht nur dem Schutz des - im Falle von Standardsoftware typischerweise wenig berührten - Urheberpersönlichkeitsrechts dient, sondern auch verwertungsrechtliche Gesichtspunkte betrifft und dem angemessenen Ausgleich der Interessen des Rechtsinhabers und des Nutzungsberechtigten dient (Schricker/Loewenheim, aaO., § 34 Rdn. 1 f.). Jedenfalls mit der letztgenannten Zielsetzung ist die Vorschrift auch bei Standardsoftware einschlägig. 29 Nach § 34 Abs. 1 UrhG kann ein Nutzungsrecht nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden (S. 1); dieser darf die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern (S. 2). Diesen gesetzlichen Vorgaben entspricht die streitgegenständliche Klausel. Das Erfordernis einer schriftlichen Zustimmung (§ 6 Abs. 2 S. 1 der AGB) dient der Rechtssicherheit und ist daher ebensowenig zu beanstanden wie die geforderte Versicherung des Kunden, alle Software-Originalkopien an den Zweiterwerber weitergegeben und alle selbst erstellten Kopien gelöscht zu haben. Auch das damit bereits angesprochene Aufspaltungsverbot (§ 6 Abs. 1 der AGB) begegnet keinen Bedenken. 30 f) Allerdings kann § 34 Abs. 1 UrhG in bestimmten Konstellationen des Verkaufs von Standardsoftware mit dem in § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG speziell für Computerprogramme geregelten Erschöpfungsgrundsatz in Konflikt geraten. Wird beispielsweise eine für die selbständige Installation und Benutzung auf einem separaten PC bestimmte Software auf einem körperlichen Datenträger vertrieben, verweigert aber der Berechtigte die Zustimmung zur Weiterübertragung des Nutzungsrechts zur Vervielfältigung, so könnte, wenn nur eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Nutzungsrechts in Betracht käme, die Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsstücks und damit die von der Erschöpfung angestrebte Wirkung praktisch weitestgehend aufgehoben werden. Denn der Erwerb des Datenträgers hätte wenig Sinn, wenn das darauf gespeicherte Programm wegen der Verweigerung der Zustimmung des Berechtigten zur Vervielfältigung nicht installiert und ausgeführt werden dürfte. Deshalb hat sich der Bundesgerichtshof in der "UsedSoft"-Entscheidung dafür ausgesprochen, denjenigen, der sich auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts am körperlichen Vervielfältigungsstück berufen kann, als "rechtmäßigen Erwerber" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und damit als "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten" im Sinne des in Umsetzung der Richtlinie ergangenen § 69d Abs. 1 UrhG anzusehen (BGH a.a.O. Tz. 20-22 - UsedSoft). Weiter hat er dem Europäischen Gerichtshof die Fragen vorgelegt, - ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms auch dann erschöpft, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger gefertigt hat (BGH a.a.O. Tz. 23-29 - UsedSoft) und - ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Hs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen kann, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet (BGH, a.a.O. Tz. 30-32 - UsedSoft). 31 g) Diese Fragen stellen sich indessen nur in den Fällen, in denen der Ersterwerber die erworbene Software vollständig an den Zweiterwerber weitergeben will. Einen solchen Fall regelt das hier in Rede stehende Aufspaltungsverbot aber gerade nicht. Das Aufspaltungsverbot betrifft den hier streitigen Fall, dass aus einem vertraglich erworbenen Nutzungsvolumen ein Teil herausgelöst wird und an einen Dritten weitergegeben werden soll. Dieser Regelungsgehalt steht nicht im Widerspruch zum Erschöpfungsgrundsatz. 32 Der Softwareüberlassungsvertrag vom 20.09.2004, auf den sich die AGB beziehen, ist wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass der Kunde ein einheitliches Nutzungsrecht an der verkauften Software "A2" erwirbt, dessen Umfang durch die getroffenen weiteren Vereinbarungen bestimmt wird. Der Vertrag nennt als Kaufgegenstand "die in Anlage 1 aufgeführte xxx-Standardsoftware einschließlich Dokumentation für das dort genannte Nutzungsvolumen, die dort genannten Installationsorte und Sonderversionen." In Anlage 1 wird dann als "Produkt" die "A2" aufgeführt. Ihr Preis bestimmt sich nach der Anzahl und dem Berechtigungsumfang der Nutzer, die sich aus den "Professional-Nutzern", den "Limited-Professional-Nutzern" und den individuell definierten "Sondernutzern CRM" zusammensetzen. In § 1 Abs. 1 der AGB wird als Vertragsgegenstand, den die Beklagte überlässt und pflegt, die "Software", definiert als Standardprogramme und zugehörige Dokumentation, genannt; auch dies bietet keinen Anhalt für das vom Kläger befürwortete Verständnis, wonach mit der "Software" die Einzellizenzen gemeint sein könnten. Auch weitere Regelungen (z.B. § 15 Abs. 6 - einheitliches Kündigungsrecht) sprechen dafür, dass die Nutzungsberechtigung des Kunden als Einheit gesehen wird. 33 Mit dieser Abfassung des Vertrages tragen die Parteien der ihnen bekannten Struktur der Software Rechnung. Die "A2", ein Computerprogramm im Sinne des § 69a Abs. 1 UrhG, ist dazu bestimmt, einmal auf einem zentralen Applikationsserver installiert und dort ausgeführt zu werden. Das unterscheidet den Fall von sog. Volumenlizenzen, bei denen der Käufer berechtigt wird, eine Software auf einer Vielzahl von Einzelplatzrechnern jeweils eigenständig zu installieren und ausführen zu lassen. Dass dem Erwerber im Streitfall zusätzliche Installationen zu Test- und Entwicklungszwecken erlaubt sind, ändert an der grundlegenden Konzeption der serverbasierten Programminstallation und Programmausführung ebensowenig wie der Umstand, dass das Programm seine Funktionen einer Vielzahl von Benutzern auf deren mit dem Server über ein Netzwerk verbundenen Arbeitsplatzrechnern zur Verfügung stellt und dabei die für die jeweilige Funktion benötigten Daten und Programmteile in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner kopiert. Dass in Anlage 1 zum Vertrag für die jeweiligen Nutzer Stückpreise aufgeführt sind, bedeutet nicht, dass die Parteien von einer Einräumung einzelner Nutzungsrechte ausgegangen wären; auch die vereinzelte Erwähnung von "Nutzungsrechten" in § 8 Ziff. 1 des Vertrages nach Anlage K4 steht der genannten Auslegung angesichts der zahlreichen gegenläufigen Anhaltspunkte nicht entgegen. Das gilt erst recht für den vom Kläger angeführten Umstand, dass in der Preis- und Konditionenliste der Beklagten von der Möglichkeit die Rede ist, der Kunde könne "jederzeit durch neue Vertragsabschlüsse weitere Software und damit weitere Nutzungsberechtigungen hinzukaufen"; mit dieser ersichtlich untechnischen Formulierung ist das rechtliche Verständnis des im Vertrag eingeräumten Nutzungsrechts nicht präjudiziert. 34 h) Damit wird deutlich, dass das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB nicht etwa die Verkehrsfähigkeit eines Vervielfältigungsstücks der erworbenen Software ausschließt oder beeinträchtigt. Soweit - wie es hier durchgängig geschieht - vom Klammerzusatz in § 6 Abs. 1 abgesehen und damit auf das mit dem jeweiligen Kaufvertrag erworbene Nutzungsvolumen abgestellt wird, läuft die Aufspaltung vielmehr auf eine inhaltliche Abänderung des dem Ersterwerber eingeräumten Nutzungsrechts hinaus. Es wird in dem Sinne aufgespalten, dass der Zweiterwerber den von ihm gewünschten Teil des Nutzungsvolumens übertragen bekommt, während der Ersterwerber die Software im Umfang des verbleibenden Volumens weiter nutzt. Eine solche "Aufschnürung" eines bei der (einheitlichen) Nutzungsrechtsgewährung geschnürten "Pakets" ist aber vom Erschöpfungsgrundsatz selbst dann nicht gedeckt, wenn man - wie bei der dritten Frage der "UsedSoft"-Entscheidung vorausgesetzt und wie im Streitfall vom Kläger beansprucht - vom Erfordernis der Übergabe eines körperlichen Vervielfältigungsstücks gänzlich absehen würde. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts beruht darauf, dass ein bestimmtes Vervielfältigungsstück mit Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht worden ist und der Rechtsinhaber dabei die Gelegenheit hatte, seine Zustimmung von einer Gegenleistung abhängig zu machen; in der Folge soll das Vervielfältigungsstück unbeeinträchtigt von weiteren Zustimmungserfordernissen weiter verbreitet werden können (vgl. Schricker/Loewenheim, aaO., § 17 Rdn. 44 m.w.N.). Eine inhaltliche Abänderung des dem Ersterwerber gewährten Rechts muss der Rechtsinhaber im Rahmen der Erschöpfung aber nicht hinnehmen, wie beispielsweise auch der Vergleich mit § 24 Abs. 2 MarkenG nahelegt. 35 i) Im Ergebnis steht das Aufspaltungsverbot daher jedenfalls in seinem Kern (ohne den Klammerzusatz) mit den gesetzlichen Grundentscheidungen im Einklang. Die Klausel ist deshalb weder überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB, noch bedeutet sie eine unangemessene Benachteiligung des Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1, 2 BGB. Der Nachteil, dass ein Käufer für das gesamte vertragsgegenständliche Nutzungsvolumen schwer zu finden sein wird, wenn das Volumen vergleichsweise groß ist, muss vom Ersterwerber hingenommen werden. Gegen die Unangemessenheit der Klausel spricht auch, dass die Aufspaltung eingeräumter Nutzungsrechte in (potentiell) viele kleine Pakete nach dem plausiblen Vortrag der Beklagten zu einer wesentlichen Erhöhung des Kontrollaufwands führen würde, so dass die betriebswirtschaftliche Grundlage der erfolgten Rabattgewährung für größere Nutzerzahlen beeinträchtigt wäre. Aus der Entscheidung "OEM-Version" des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 7 = GRUR 2001, 153) folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass solche wirtschaftlichen Erwägungen bei der Beurteilung der Angemessenheit generell keine Rolle spielen könnten. Die Entscheidung betrifft die Frage, ob die Inhaberin der Rechte an einem PC-Betriebssystem mit dinglicher Wirkung den isolierten Weitervertrieb von Vervielfältigungsstücken, die als "OEM-Versionen" zusammen mit Computerhardware in den Verkehr gebracht wurden, untersagen kann. Dies hat der Bundesgerichtshof wegen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Vervielfältigungsstücken verneint; in diesem Zusammenhang hat er ausgeführt, das Interesse der dortigen Klägerin, gegenüber zwei verschiedenen Käufergruppen unterschiedliche Preise für dieselbe Ware zu fordern und dies mit Hilfe des Urheberrechts durchzusetzen, erscheine nicht ohne weiteres schützenswert (a.a.O. sub II.2.d). Darum geht es im Streitfall nicht. Die Beklagte verlangt für einen größeren Umfang des eingeräumten (einheitlichen) Nutzungsrechts einen höheren Preis, gewährt dabei aber Rabatte, so dass der Preis z.B. nicht streng proportional mit der Anzahl der Nutzer steigt. Das entspricht normaler kaufmännischer Praxis und ist, wie gesagt, aufgrund des geringeren Kontrollaufwands bei einem einheitlichen großen Nutzungsvolumen nachvollziehbar. Das Interesse zu verhindern, dass Dritte unter Ausnutzung der gewährten Rabatte und unter Verursachung eines höheren Kontrollaufwands bei der Beklagten große Nutzungsvolumina aufspalten, ist ebenso nachvollziehbar und kann in die Abwägung eingestellt werden. 36 Dass im hier vorliegenden Einzelfall möglicherweise eine erhebliche Erhöhung des Kontrollaufwands dann nicht einträte, wenn die Erwerberin, die s. GmbH, die Nutzerberechtigungen gemäß ihrer Absicht an die K. GmbH weiterveräußert, führt nicht zu Unwirksamkeit der Klausel. Denn zum einen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Durchführung dieser Absicht rechtlich abgesichert ist. Zum anderen ändert eine solche Einzelfallgestaltung nichts an dem berechtigten Interesse der Beklagten, sich gegen die Nachteile abzusichern, die von einer "Atomisierung" großer Nutzungsvolumina typischerweise ausgehen. Das Interesse der Beklagten, die Aufspaltung des einheitlich gewährten Nutzungsrechts zu unterbinden, zeigt sich besonders deutlich, wenn dessen Umfang - wie im vorliegenden Fall durch die Aufnahme der "Sondernutzer CRM", die den Großteil des Nutzungsvolumens ausmachen - spezifisch für den jeweiligen Kunden definiert und bepreist worden ist. Die für den Kunden damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile hat dieser, wie dargestellt, schon nach den urheberrechtlichen Grundentscheidungen hinzunehmen. 37 Gegen eine unangemessene Benachteiligung spricht schließlich, dass der Kunde nicht auf das Modell des Kaufs verwiesen ist, sondern die Software ausweislich der AGB der Beklagten auch mieten und damit Schwierigkeiten bei der Verwertung der nicht mehr benötigten Software vermeiden kann. 38 j) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich die Unwirksamkeit des Aufspaltungsverbots schließlich nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen. 39 Die Bestimmung verstößt zunächst nicht gegen §§ 1, 2 GWB bzw. Art. 101 AEUV. Ihr Regelungsgehalt geht, wie ausgeführt, dahin, dass die Beklagte eine Aufspaltung des dem Ersterwerber einheitlich gewährten Nutzungsrechts an der gekauften Software ausschließt. Nach dem Gesetz ist sogar die Übertragung des gesamten Nutzungsrechts von der Zustimmung des Urhebers abhängig, die dieser lediglich nicht wider Treu und Glauben verweigern darf, § 34 Abs. 1 UrhG. Der Urheber kann also die Zustimmung zur Übertragung verweigern, solange diese Weigerung nicht treuwidrig ist, was insbesondere in Betracht kommt, wenn damit der - in seiner Reichweite noch näher zu bestimmende - Erschöpfungsgrundsatz gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG ausgehebelt wird. Da das Verbot der Aufspaltung eines einheitlichen Nutzungsrechts mit dem Erschöpfungsgrundsatz in keinem Fall kollidiert und da die Aufspaltung eines einheitlichen Nutzungsrechts zudem, wie dargestellt, für den Berechtigten typischerweise mit weitergehenden Nachteilen verbunden ist als die vollständige Übertragung, ist ihr Ausschluss nicht treuwidrig im Sinne des § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG. Mit dem Aufspaltungsverbot nach § 6 Abs. 1 der AGB werden dem Lizenznehmer also keine Beschränkungen auferlegt, die über das hinausgehen, was nach der gesetzlichen Grundentscheidung ohnehin gilt. Eine Klausel, die sich im Rahmen dessen hält, was der Gesetzgeber bei der Ausformung der Rechte des Schutzrechtsinhabers bestimmt hat, unterfällt nicht dem Verbot nach § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV, weil sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs weder bezweckt noch bewirkt. Ein Anspruch der Kunden oder der Gebrauchtsoftwarehändler darauf, dass Arbeitsplatz-Berechtigungen, die als Teil eines einheitlich vereinbarten Nutzungsvolumens erworben werden, einzeln gehandelt werden können, kommt schon nach den gesetzgeberischen Grundentscheidungen im Urheberrecht nicht in Betracht. Gerade der Erschöpfungsgrundsatz, der für die Aufrechterhaltung und den Schutz des Wettbewerbs als wesentlich erachtet wird, besagt nur, dass der unter den Sonderrechtsschutz fallende Gegenstand so, wie er mit Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht wurde, ohne weitere Einwirkungsmöglichkeit des Rechtsinhabers weiterveräußert werden kann und damit verkehrsfähig ist. Daher fehlt dem klauselmäßigen Verbot der Aufspaltung des erworbenen Nutzungsvolumens die wettbewerbsbeschränkende bzw. - verfälschende Tendenz oder Wirkung. Auf die Frage einer Freistellung kommt es deshalb nicht an. 40 Auch ein Verstoß gegen das Missbrauchs-, Behinderungs- und Diskriminierungsverbot liegt nicht vor. Dabei kann unterstellt werden, dass die Beklagte Normadressatin der §§ 19, 20 Abs. 1, 2, 4 GWB oder Art. 102 AEUV ist. Die Verwendung der Klausel nach § 6 Abs. 1 der AGB und die auf sie gestützte Verweigerung der Zustimmung zu einer Aufspaltung des Nutzungsrechts stellt keinen Missbrauch der etwaigen marktbeherrschenden Stellung der Beklagten dar. Zwar kann die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber unter außergewöhnlichen Umständen ein missbräuchliches Verhalten darstellen (vgl. EuGH C-238/87 Rdn. 9 - Volvo; C-241/91 Rdn. 50 - Magill; C-418/01 Rdn. 35 - IMS Health; BGHZ 180, 312 = GRUR 2009, 694 Rdn. 22 ff. - Orange Book). Solche Umstände liegen im Streitfall jedoch nicht vor. Wie ausgeführt, schließt § 6 der AGB die Weiterübertragung der gekauften Software und der entsprechenden Nutzungsrechte in ihrer Gesamtheit - anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - nicht aus, sondern knüpft sie an Bedingungen, die ihrerseits nicht zu beanstanden sind. Der Handel mit "gebrauchten" Lizenzen der von der Beklagten vertriebenen Software wird daher nicht ausgeschlossen, sondern lediglich - insbesondere bei großen Nutzungsvolumina - dadurch erschwert, dass die Aufspaltung und die Weitergabe eines Teils des einheitlich erworbenen Nutzungsvolumens ausgeschlossen wird. Dieser Ausschluss, der mit den gesetzlichen Grundentscheidungen - insbesondere auch mit dem dem Wettbewerb dienenden Erschöpfungsgrundsatz - im Einklang steht, dient dem Schutz der dargestellten berechtigten Interessen der Beklagten als Rechtsinhaberin. In der Gesamtschau unter Abwägung der beteiligten Interessen kann von einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen - hier der Händler mit "gebrauchten" Software-Lizenzen - ohne sachlich gerechtfertigten Grund (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB) nicht ausgegangen werden (zu den genannten Erfordernissen vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rdn. 80 ff.). 41 Auch eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 und Abs. 4 GWB (zur Deckungsgleicheit des Merkmals in beiden Absätzen vgl. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartellR, 2. Aufl., § 20 Rdn. 136 f.) liegt nicht vor. Die durch das Merkmal der Unbilligkeit geforderte Interessenabwägung ergibt, dass das Aufspaltungsverbot selbst dann nicht zu beanstanden ist, wenn die Interessen der Kunden der Beklagten einbezogen werden (zur Berücksichtigung von Interessen der Endverbraucher vgl. BGHZ, 53 sub II.3.b.cc - Importarzneimittel). Es wurde bereits dargestellt, dass der Kunde die Erschwerung der Weitergabe von Nutzungsrechten, die sich durch das Aufspaltungverbot ergeben, wegen der überwiegenden Interessen des Berechtigten, die auch von der urheberrechtlichen Ausformung seiner Rechtsstellung anerkannt ist, hinzunehmen hat. Wegen der ebenfalls einzubeziehenden auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB ist auf die obigen Ausführungen Bezug zu nehmen. 42 Dass vom Aufspaltungsverbot nach § 6 Abs. 1 der AGB eine diskriminierende Wirkung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB ausginge, ist nicht ersichtlich. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass mit dem erstinstanzlichen Vortrag, die Beklagte erteile in Anwendung der Klausel einer Aufspaltung von Nutzungsberechtigungen im Rahmen von Umstrukturierungen bei Großkunden die Zustimmung, eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund nicht dargetan ist. 43 k) Im Ergebnis erweist sich das Aufspaltungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 der AGB als wirksam. Das steht mit der Beurteilung des Bundesgerichtshofs in der "UsedSoft"-Entscheidung in Einklang. Wenn ein in AGB formuliertes generelles Verbot der Übertragung des Nutzungsrechts wirksam ist, dann kann das weniger weitreichende Verbot der Weitergabe von Teilen des erworbenen Nutzungsvolumens erst recht nicht unwirksam sein. Das Aufspaltungsverbot steht einem vertraglichen Anspruch auf Zustimmung entgegen. 44 l) Selbst wenn man - entgegen dem soeben Ausgeführten - davon ausginge, dass das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB einen zu weiten oder in seiner Reichweite intransparenten Anwendungsbereich hat und deshalb nach § 307 BGB unwirksam ist, bestünde kein vertraglicher Anspruch der Gemeinschuldnerin auf Zustimmung zu der antragsgemäßen Weitergabe. Denn auch § 6 Abs. 2 der AGB gilt nur für "die Weitergabe der Software". "Die Software" ist wiederum - wie in den AGB durchgängig - der Kaufgegenstand gemäß § 1 des Vertrages und § 1 Abs. 1 der AGB. Dass die gekaufte Software in ihrer Gesamtheit gemeint ist, wird weiter dadurch bestätigt, dass eine Zustimmung zur Weitergabe nur unter der Voraussetzung zu erteilen ist, dass der Kunde schriftlich versichert, alle Software-Originalkopien dem Dritten weitergegeben und alle selbst erstellten Kopien gelöscht zu haben. Die AGB gehen also auch in § 6 Abs. 2 davon aus, dass der Kunde die eigene Nutzung insgesamt und endgültig zugunsten des Erwerbers aufgibt. Sie enthalten somit - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Klausel in § 6 Abs. 1 - nur eine (unter bestimmten Voraussetzungen bestehende) Pflicht, der Weitergabe der gesamten vertragsgegenständlichen Software zuzustimmen. Sie enthalten keine Pflicht, der begehrten Aufspaltung des (einheitlichen) Nutzungsrechts zuzustimmen. 45 Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob § 6 Abs. 2 S. 3 der AGB wirksam ist, wonach die Beklagte die Zustimmung verweigern kann, wenn die Nutzung der Software durch den neuen Nutzer ihren berechtigten Interessen widerspricht, kommt es nicht an. Selbst wenn diese Klausel unwirksam sein sollte, hätte dies auf die dargestellte Lösung keinen Einfluss, und zwar unabhängig davon, ob sich die Unwirksamkeit - was nahe liegt - auf S. 3 beschränkt oder ob sie § 6 Abs. 2 in seiner Gesamtheit erfasst. 46 3. Aus den obigen Ausführungen folgt weiter, dass dem Kläger auch kein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung nach § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG zusteht. Dass die Beklagte die Zustimmung zur antragsgemäßen Übertragung eines Teils des ihr zur Verfügung stehenden Nutzungsvolumens verweigert, verstößt jedenfalls im hier vorliegenden Fall nicht gegen Treu und Glauben, weil sie die Aufspaltung des einheitlich gewährten Nutzungsrechts gerade auch bei Berücksichtigung der Wertungen des Erschöpfungsgrundsatzes nicht hinzunehmen hat (vgl. auch Haberstumpf CR 2009, 345, 352 f.). 47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist wegen der Grundsätzlichkeit der angesprochenen urheberrechtlichen und kartellrechtlichen Fragen nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

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