VOLaktuell 2010/06-07

Wichtig: Nachteilige Folgen für Auftragnehmer bei Kalkulationsfehlern – LG Bonn

Wichtig: Überraschungen bei Bauaufträgen bei spekulativen Angeboten – BGH

Wichtig: Erwerb „gebrauchter Software" nach wie vor kritisch – LG Frankfurt/M

Inhalt

Aktuelles
Reform des Vergaberechts 2010 abgeschlossen – tritt nun wenigstens für zwei oder drei Jahre Ruhe ein? - Mit dem Inkrafttreten der VgV 2010 vom 11.07.2010 ist die Vergaberechtsreform abgeschlossen. Nachdem am 28.4 2009 bereits das GWB 2009 in Kraft getreten war (vgl. dort vor allem §§ 101 a, b: Informations- und Wartefrist – ferner 107 III neue Schranken für die Rüge <Rechtzeitigkeit – Ausschlussfristen> hat die VgV 2010 oberhalb der Schwellenwerte auch die Anwendung der neuen VOLIA. VOB/A und VOF ab dem 11.6.2010 zur Folge. Für alle nach dem 11.8.2010 beginnenden Vergabeverfahren sind die teils erheblich veränderten „Vergabe- und Vertragsordnungen" maßgeblich. Unterhalb der Schwellenwerte sind VOLIA und VOB/A mit den allenthalben anzutreffenden Erlassen etc. des Bundes und der Länder anzuwenden, Das bedeutet, dass sämtliche Abläufe, Checklisten, Raster und Hilfen verändert und angepasst werden müssen. Es haben sich nicht nur redaktionelle, sondern erhebliche materiellrechtliche Änderungen ergeben. Ohne Information und Schulung der Mitarbeiter liegen erhebliche den Verantwortlichen zuzurechnende Organisationsmängel vor, die zu schwerwiegenden Nachteilen führen können. Schon 2004 hat die EU-Kornmission ausdrücklich die Schulung und Fortbildung der Einkäufer der öffentlichen Hand mit Recht verlangt. Das sollte von den Zuständigen in den Behörden etc beachtet werden.

Innovation — Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie BMWT hat eine Studie „Impulse für Innovationen im öffentlichen Beschaffungswesen" 2010 (Stand Januar) vorgelegt, die unter www.bmwi.de abgerufen werden kann Dort wird mit Recht auch die Frage gestellt: Sind die Mitarbeiter optimal geschult? (S. 33). Daneben hat sich auch das Bundesministerium für Bildung und Forschung des Themas in der Studie „‚Einkäufer Staat als lnnovationstreiber, 2010, www.bmbf.de angenommen. lmmerhin hatte der Gesetzgeber in §§ 97 IV GWB entschieden, dass insbesondere auch „innovative Aspekte" bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen sind. Sicherlich ist unbestritten, dass der Staat als lmpulsgeber für Innovationen wirken kann (und auch sollte). Das kann natürlich vor allem über gezielte Förderung innovativer Ideen geschehen. Neue „Lösungen" = Innovationen bergen allerdings auch erhebliche Risiken. da nicht selten fundierte Prognosen schwierig bzw. unmöglich sind. Ob eine Vergabestelle in der Lage und berechtigt ist, entsprechende Risiken zu übernehmen, ist allerdings zum einen fraglich. Zum anderen ist aber auch zu beachten, dass die „funktionale Leistungsbeschreibung" nicht wettbewerbsgeeignet ist. Sie führt in der Regel zum Verhandlungsverfahren (vgl. § 3 V h VOL/A nF). Oft wird allerdings verkannt, dass die ‚"funktionale Leistungsbeschreibung" eine Ausnahme bildet. Denn wie § 8 Nr. 1 VOL/A aF verlangt auch § 7 I VOL/A nF eine wettbewerbsgeeignete eindeutige und vollständige Leistungsbeschreibung. Der Schwerpunkt der „innovativen Beschaffung" wird darum vor allem in Nebenangeboten zu sehen sein. Allerdings bürdet dies dem Bieter den Gleichwertigkeitsnachweis auf, der nicht einfach zu führen sein wird (Sachverständigengutachten etc.). Eine der Hauptaufgaben der Beschaffung ist in der Markterkundung und deren Ergebnis, einer möglichst vollständigen Marktübersicht, zu sehen. Das setzt erhebliche Kenntnisse voraus, die in der Regel ohne entsprechende Schulung fehlen – auch der Zeitaufwand ist für die Markterkundung ist nicht unterschätzen, zumal im Bereich der VOL/A die Vielzahl der unterschiedlichen Produkte und Leistungen zusätzliche Schwierigkeiten begründet. Nicht selten werden daher auch ‚veraltete Lösungen mit überholten Leistungsbeschreibungen eingekauft. Vermeidbar wäre dies in manchen Fällen durch die Einschaltung von externen Fachleuten. Aber auch das stößt nicht selten auf internen und externen Widerstand Ganz abgesehen davon finden sich vielfach Defizite im strategischen Bereich sowie in Organisation und Aufbau bzw. der Zusammenarbeit des Einkaufs und der Fachabteilungen („Nutzer"). Insbesondere durch die Studie „Einkäufer Staat" als Innovationstreiber des BMBF sieht sich CitoExpert in seiner langjährigen Beratungs- und Fortbildungspraxis bestätigt. Speziell die auf S, 153 ff anzutreffenden Ausführungen zum Vergaberecht der genannten Studie zeigen im Übrigen sehr deutlich die Grenzen innovativer Beschaffung in transparenten, nichtdiskriminierenden Wettbewerbsverfahren auf.

Europäisches Parlament — Entschließung des Europäischen Parlaments vom 18.5.2010 zu neuen Entwicklungen im öffentlichen Auftragswesen 2009/1275(INI)) — insofern sind Empfehlungen, Kritiken und Forderungen anzutreffen, die allerdings nicht durchgängig durch vergaberechtlichen Sachverstand geprägt sind. Im Europäischen Parlament sind sehr starke Tendenzen festzustellen (z. B. Zulässigkeit der Tariftreuerklärung gegen EuGH) . Ordnungspolitische Grundsätze sind wohl weniger im Blick des Parlaments. Entbürokratisierung wird gefordert – sicherlich mit Recht. Allerdings sollte nicht übersehen sein, dass die Verwaltung als den Gesetzen etc. zu folgen hat, die die Parlamente – auch das EU-Parlament - mitgestalten. Bekanntlich ist die Verwaltung an Recht und Gesetz gebunden und nicht Gesetzgeber. Betrachtet man daneben den „Monti-Bericht" „Neue Strategien für den Binnenmarkt" vom 9.5.2010, aus dem sich ebenfalls einige Empfehlungen auch im Zusammenhang mit dem Vergaberecht ergeben, so besteht leider zu befürchten, dass sich hier eine „neue Reformwelle" für das Vergaberecht in Europa ergeben könnte, obwohl z. B. die Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG gerade erst 2010 einer „Reform" unterzogen wurden. Möglicherweise wird hier auch die Verlängerung der Tätigkeit der „Stoiber-Gruppe" zum Bürokratieabbau bis 2012 wenig bewirken können. Aus der Sicht der Praxis wäre es mehr als förderlich, wenn es endlich zu einer gewissen Ruhe im Bereich der Gesetzgebung kommen würde.
Vergaberecht— Entscheidungen
EuGH, Urt. v. 6. 5. 2010— C-148108 — 0-149/08 - Kasinounternehmen Ellinika (Privatisierung) bzw. Rathaus Thessaloniki/Garage - Richtlinie 92/50/EwG — Öffentliche Dienstleistungsaufträge — Dienstleistungskonzessionen - „gemischter Vertrag" (Veräußerung eines Pakets von Aktien eines öffentlichen Kasinounternehmens - Vertragsgegenstand: Betrieb des Kasinos und der Verwirklichung eines Plans zur Modernisierung und Aufwertung der Räumlichkeiten und zur Erschließung des angrenzenden Geländes beauftragt — Richtlinie 89/665/EWG - Voraussetzung für die Gewährung von Schadensersatz – Bedeutung der erfolgten Aufhebung oder Nichtigerklärung der rechtswidrigen Handlung oder Unterlassung durch das zuständige Gericht — Mitglieder einer Bietergemeinschaft in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags - Klage einzelner Mitglieder der Bietergemeinschaft und Zulässigkeit - Entscheidungstenor: 1. Ein gemischter Vertrag, dessen Hauptgegenstand der Erwerb von 49 % des Kapitals eines öffentlichen Unternehmens durch ein Unternehmen und dessen untrennbar mit diesem Hauptgegenstand verbundener Nebengegenstand die Erbringung von Dienstleistungen und die Durchführung von Bauarbeiten betrifft, fällt nicht in seiner Gesamtheit in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien. 2, Das Unionsrecht, insbesondere das Recht auf effektiven Rechtsschutz, steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegen, die dahin ausgelegt wird, dass die Mitglieder einer in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Bieterin aufgetretenen Gelegenheitsgesellschaft nicht die Möglichkeit haben, individuell Ersatz des Schadens zu verlangen, den sie aufgrund einer Entscheidung individuell erlitten zu haben behaupten, die von einer anderen Behörde als dem öffentlichen Auftraggeber, welche nach den geltenden nationalen Rechtsvorschriften an diesem Verfahren beteiligt gewesen ist, getroffen worden ist und den Ablauf des Verfahrens beeinflussen konnte,"

EuGH, Urt. v. 13, 4. 2010 - C-91 /08 - NZBau 2010, 382 – WALL-AG - Bewirtschaftung von Toilettenanlagen - Nachunternehmerwechsel nach Abschluss des Vergabeverfahrens für Dienstleistungskonzessionen - §§ 280,311 BGB, 8 VOL/A - - bereits VOLaktuell 4-5/2010

BGH, Urt. v. 26.1.2010- X ZR 86/08 - NZBau 2010, 387— Abfaltentsorgung – Bieterinformation - Biotonne - Schadensersatz wegen Zuschlagserteilung im fehlerhaften Vergabeverfahren - §§ 280, 311 BGB, 8 VOL/A - bereits VOLaktuell 4-5/2010

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 4. 2010 – VII - Verg 55/09 - NZBau 2010, 390 - Beauftragung mit Rechtsberatung — Antragsteller im Vergabeüberprüfungsverfahren ohne Angebotsabgabe - (Antragsbefugnis bejaht) — zulässiges Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung - Freiberuflertätigkeit — Großprojekt — nicht eindeutig und nicht erschöpfend beschreibbar — Anhang IB - Anwendung der VOF - Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung — Auftragsvolumen ca. 3 Mio. € netto — 220 € pro Stunde – keine Ausschreibungspflicht der baubegleitenden Rechtsberatung — „Schiffshebewerk Niederfinow"

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 12. 2009 - Vll-Verg 39/09 -‚ NZBau 2010, 393 - Stadtschloss Berlin - §§ 20, 25 VOF, 13 VgV - bereits VOLaktuell 4-5/2010 - zumutbarer Prüfungsumfang bei Erklärungen der Planungswettbewerber - „Stadtschloss Berlin" - hierzu Prieß/Hölzl, ‚ NZBau 2010, 354

BGH, Urt. v. 27.11.2009 — 2 StR 104/09 — NJW 2010, 784 — Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten sind Amtsträger i. S. d. § 11 Nr. 2 c) StGB — Sportredakteur des Hess. Rundfunks

BFH, Urt. v. 22.9.2009 — VIII ZR 79/08 — NJW 2010, 1166 — Freiberufler - Autodidakt mit Kenntnissen und Fähigkeiten eines Diplominformatikers - § 18 1 Nr. 1 S. 2 EStG — vgl. auch BFH, Urt. v. 22.9.2009 —VIII R 63/06— NJW2O1O, 1167 (Ls.); ferner BFH, Urt. v. 22.9.2009—VIII R 31/07 – Freiberufler - Diplom- Ingenieur als Systemadministrator - Abgrenzungen von gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit im steuerrechtlichen Sinne

BVerwG, Urt. v. 19.11.2009—3 C 7/09 — Bewilligung einer Subvention unter Vorbehalt Ersetzung der vorläufigen Regelung durch endgültige Regelung im Schlussbescheid - §§ 48, 49, 49a 1, III VwVfG

OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 - 27 U 1/09 - IBR 2010, 160 = EW1R 2010, 295, Anm. v. Finke, Matthias/Hangebrauch, Ralf/Gerberding, Johannes - Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich bejaht

OLG Dresden, Urt. v. 11. 12. 2009 - 4 0 1070/09 - NZBau 2010, 373 - Baustahlgewebe- Unterstützungskörbe - Abrechnung von Mehrmengen bei Ansatz eines spekulativ sittenwidrig überhöhten Einheitspreises (421-fach) bei für den Auftragnehmer leicht erkennbarem Mengenfehler - Sittenwidrigkeit - BGH, Urt. v. 1812.2008 NZBau 2009, 232; NJW 2009, 835 - (bauvertraglicher Kooperationsgedanke) — Unzulässigkeit der Ausnutzung von Ausschreibungsfehler oder lnformationsvorsprung — spekulatives Bieterverhalten nicht schützenswert — Hinweise: Grundsätzlich ist der Auftraggeber für die Leitungsbeschreibung verantwortlich. AGB-Kiauseln, die diese Verantwortlichkeit durch die Festschreibung von Prüfungspflichten auf den Auftragnehmer abwälzen, verstoßen im Regelfall gegen § 307 8GB. Allerdings korrigiert der BGH diese Grundsätze in seinen Entscheidungen, indem er eine bauvertragliche Pflicht auf der Basis des Kooperationsgedankens (§ 214 II 8GB) konstruiert. Die Ausnutzung eines Planungsfehlers (Mengenansätze) mit der Folge unangemessener Positionspreise und die entsprechende widerlegliche Vermutung für eine Vorliegen eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises sei sittlich verwerflich — so der BGH. Prozentsätze für das Überschreiten nennt der BGH nicht. Es ist folglich dem Auftragnehmer bei entsprechenden Erkenntnissen zu empfehlen auf seine Bedenken gegenüber der Vergabestelle hinzuweisen. Jedenfalls birgt die Abgabe eines Angebots mit außerordentlich überhöhten Preisen, dass nicht diese, sondern der übliche Preis angesetzt wird. Dem Auftragnehmer bleibt in diesen Fällen allerdings die Möglichkeit, die Vermutung eines unangemessenen spekulativen Gewinnstrebens zu widerlegen. Wie das geschehen kann, lässt der BGH allerdings offen. Auch in dem von dem OLG, aaO, entschiedenen Fall ist die entsprechende Vermutung nicht vom Auftragnehmer widerlegt worden. Die Entscheidungen des BGH, aaO, und des OLG, aaO sind insofern zutreffend. Allerdings sollte dies den Auftraggeber nicht dazu veranlassen, bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung entgegen § 7 1 VOB/A nF zu verfahren.

OLG Jena, Urt. v. 11. 8. 2009 - 5 0 899105 - NZBau 2010, 376 - Keine Sittenwidrigkeit bei 800-fach überhöhten Einheitspreisen - Tiefbauleistungen - Auftragnehmer kann die Vermutung der Sittenwidrigkeit widerlegen (Position im Vergleich zum Gesamtvolumen marginal) — vgl. auch OLG Dresden, Urt. v. 11. 12. 2009 - 4 U 1070/09 —‚ NZBau 2010, 373 - Baustahlgewebe-Unterstützungskörbe - §§ 1, 2 VOB/B, 138 I BGB

LG Bonn, Urt. v. 7.8.2009 - 1 0 91/09 - NJW-RR 2010, 598 - Erneuerung einer Gasanlage - Feststellung eines unangemessen niedrigen Preises vor Zuschlag - Verhandlungen - Zuschlag auf das Angebot - Nichtausführung des Zuschlags Neuausschreibung - Zuschlag wiederum an Auftragnehmer aus dem ersten Verfahren, allerdings mit höherem Preis - Schadensersatz in Höhe der Differenz zuzüglich Anwaltskosten - §§ 387, 389, BGB, 8 Nr. 3 1, II, 5 Nr. 4 VOB/B — Hinweis: Es scheint nicht selten vorzukommen, dass sich Bieter in ihren Angeboten verkalkulieren. Nach Ablauf der Angebotsfrist ist der Bieter bis zum Ablauf der Bindefrist/Zuschlagsfrist gebunden und kann den Zuschlag grundsätzlich nicht verhindern oder das Angebot ändern bzw. zurückziehen (vgl. BGH NZBau 2006, 390; auch NJW-RR 1986, 650; NJW 1998, 3192). Dem könnte die positive Kenntnis des Auftraggebers vom Kalkulationsirrtum entgegenstehen (unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB) Das, also die positive Kenntnis, ist aber nach dem BGH und dem folgend dem LG Bonn, aaO, nicht ausreichend. „Das Verhalten des Erklärungsempfängers (Auftraggeber) muss vielmehr angesichts der Gesamtumstände als so treuewidrig angesehen werden, das dem Erklärenden (Auftragnehmer) ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Dabei kommt dem Ausmaß des Kalkulationsfehlers erhebliche Bedeutung zu. Wie sich nämlich schon aus § 119 1 Halbs. 2 8GB ergibt, ist ein Irrtum rechtlich nur relevant, wenn die Erklärung bei verständiger Würdigung des Falls nicht abgegeben worden wäre. Dies ist nur bei einem Irrtum von einigem Gewicht anzunehmen. Als Verstoß gegen § 242 8GB wird man daher die Annahme eines fehlerhaft berechneten Angebots nur dann ansehen können, wenn die Annahme für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (OLG Nürnberg, NJWRR 1998, 595; BGHZ 139,177 NJW 1995, 3192; BGH NJW-RR 1995, 1360). Der vorliegende Kalkulationsirrtum begründet keine Unzumutbarkeit der Vertragsannahme. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin (Auftragnehmer) auch nicht dargelegt, dass diese durch die Ausführung des Auftrags zu dem ursprünglich angebotenen Preis in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde ". Das lässt mit Blick auf den hier betroffenen Betrag von ca. 5000 € sicherlich auch vertreten.
Vergaberecht- Literatur
Dicks, Heinz-Peter, Verfahrensrechtliche Entscheidungen der Vergabesenate im Jahre 2009 - Teil II, ZfBR 2010, 339

Steiff, Jacob, Der einzelfallbezogene Zulassung von Parallelangeboten - Konsequenzen für die Praxis - Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 23.12.2009 — Rs. C- 376/08— ZfBR 2010, 349

Hattig/Maibaum, Hrsg., Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Kaufhold, Hrsg., Die VOF im Vergaberecht, 2. Aufl., 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Kaufmann, Marcel/Lübbing, Thomas/Prieß, Hans-Joachim/Pünder, Hermann/Fehling, Michael, VO (EG) 1370/2007. Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste, 2010, Beck-Verlag

Krämer, Martin, Organisation gegen Korruption, VergabeNavigator20l0, Nr. 3, 5. 9 (Beispiel Bonn)

Lauterbach, Thomas, Zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, VergabeNavigator, Nr. 3, S. 6

Leinemann/Maibaum, Die VOB 2009, BGB-Bauvertragsrecht und neues Vergaberecht, 7. Aufl., 2010, Bundesanzeiger-Verlag

MüIler-Wrede, Malte, Hrsg., Sektorenverordnung - SektVO, 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Müller-Wrede, Malte, Hrsg., Vergabe- und Vertragsordnung für Lieferungen und Dienstleistungen - VOL/A, 3. Aufl., 2010, Bundesanzeiger-Verlag

MüIIer-Wrede, Malte, VOL/A und VOF 2009, 2. Aufl., 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Prieß, Hans-Joachim/Hälzl, Franz Josef, Kein Wunder: Architektenwettbewerb »Berliner Schloss" vergaberechtskonform, ‚ NZBau 2010, 354

Rhein, Kai-Uwe/Matthies, Stefan, Preiswettbewerb nach der neuen HOAI — Große Spielräume für Kommunen, VergabeNavigator 2010/2, 8

Röbke, Marc, Hilfsmittel- und Arzneimittelrabattverträgen im Spannungsfeld zwischen GWB und dem Recht der GKV, NZBau 2010, 346

Schürnbrand, Jan, Palic Corporate Governance Kodex für öffentliche Unternehmen, ZIP 2010, 1105

Trautner/Schwabe, Praxishandbuch Sektorenverordnung, 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Wieterheim, v. Hrsg, VOBIB in der Praxis, 2. Aufl., 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Wietersheim v., Hrsg., Vergaben im Gesuridheitsmarkt, 2010, Bundesarizeiger-Verlag

Willenbruch, Klaus, Vergaberecht als Finanzierungshindernis? NZBau 2010, 352

Wollschläger, Sebastian, Prävention gegen Korruption - konkrete Vorbeugemaßnahmen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, VergabeNavigator 2010, 2/2010, 6
Baurecht — Entscheidungen
BGH, Urt. v. 12.1.2010 — 1 StR 272109 - NJW 2010, 1087, m. Anm. v. Kühl, Christian - Bad Reichenhall - Eissporthalle - pflichtwidrige Überprüfung der Dachkonstruktion durch Bauingenieur - § 13 1 StGB - Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung (Freispruch)

BGH, Urt. v. 25. 2. 2010 - VII ZR 187108 —‚ NZBau 2010, 365 — Korrosionsschutzbeschichtung durch Nachunternehmer - Zulässigkeit der Feststellungsklage wegen Mängeln einer Werkleistung - §§ 256 ZPO, 204 Nr. 7, II S. 1, 634a 1 BGB

OLG Celle, Urt. v. 5. 8- 2009 - 7 U 237108 —‚ NZBau 2010, 381 (Ls.) - Giebelmauereinsturz bei Altbauarbeiten - Haftung des Bauunternehmers für Schäden an einem Altbau infolge unsachgemäßer Ausschachtungsarbeiten

OLG Dresden, Urt. v. 11. 12. 2009 4 U 1070/09 - ‚ NZBau 2010, 373 - Baustahlgewebe-Unterstützungskörbe - Abrechnung von Mehrmengen bei Ansatz eines spekulativ sittenwidrig überhöhten Einheitspreises (421-fach) bei leicht für den Auftragnehmer erkennbarem Mengenfehler - Sittenwidrigkeit — BGH, Urt. v. 18.12.2008 NZBau 2009, 232 = NJW 2009, 835 - (bauvertraglicher Kooperationsgedanke) - Unzulässigkeit der Ausnutzung von Ausschreibungsfehler oder lnformationsvorsprung - spekulatives Bieterverhalten nicht schützenswert - Hinweise: Grundsätzlich ist der Auftraggeber für die Leitungsbeschreibung verantwortlich. AGB-Klauseln, die diese Verantwortlichkeit durch die Festschreibung von Prüfungspflichten auf den Auftragnehmer abwälzen, verstoßen im Regelfall gegen § 307 BGB. Allerdings korrigiert der BGH diese Grundsätze in seinen Entscheidungen, indem er eine bauvertragliche Pflicht auf der Basis des Kooperationsgadankens (§ 214 II 5GB) konstruiert. Die Ausnutzung eines Planungsfehlers (Mengenansätze) mit der Folge unangemessener Positionspreise und die entsprechende widerlegliche Vermutung für eine Vorliegen eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises sei sittlich verwerflich — so der BGH. Prozentsätze für das Überschreiten nennt der BGH nicht Es ist folglich dem Auftragnehmer bei entsprechenden Erkenntnissen zu empfehlen, auf seine Bedenken gegenüber der Vergabestelle hinzuweisen. Jedenfalls birgt die Abgabe eines Angebots mit außerordentlich überhöhten Preisen, dass nicht diese, sondern der übliche Preis angesetzt wird. Dem Auftragnehmer bleibt in diesen Fällen allerdings die Möglichkeit, die Vermutung eines unangemessenen spekulativen Gewinnstrebens zu widerlegen. Wie das geschehen kann, lässt der BGH allerdings offen. Auch in dem von dem OLG, aaO, entschiedenen Fall ist die entsprechende Vermutung nicht vom Auftragnehmer widerlegt worden. Die Entscheidungen des BGH, aaO, und des OLG, aaO sind insofern zutreffend. Allerdings sollte dies den Auftraggeber nicht dazu veranlassen, bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung entgegen § 7 I VOB/A nF zu verfahren.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 9. 2009 -23 U 9/09 — NZBau 2010, 369 - Abbruch- und Erdarbeiten - unschlüssige Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags nach Einheitspreisen - §§ 16 Nr. 3 1 VOB/A, 280, 283, 631 BGB

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12. 5. 2009 - 14 Sch 4/09 - NZBau 2010, 380 - Feststellungsklage über die Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens (bejaht) - Subunternehmerbauvertrag - Mediationsverfahren - Schiedsvereinbarung - hinreichende Unterscheidung zwischen Mediations- und Schiedsverfahren - partielle Unwirksamkeit führt nicht zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung kein Verstoß gegen das Transparenzgebot - Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens

OLG Jena, Urt. v. 11. 8. 2009 - 5 U 899/05 - NZBau 2010, 376 - Keine Sittenwidrigkeit bei 800-fach überhöhten Einheitspreisen - Tiefbauleistungen - Auftragnehmer kann die Vermutung der Sittenwidrigkeit widerlegen (Position im Vergleich zum Gesamtvolumen marginal) - vgl. auch OLG Dresden, Urt. v. 11 12. 2009 - 4 U 1070/09—, NZBau 2010, 373 - Baustahlgewebe-Unterstützungskörbe- §§ 1, 2 VOB/B, 138 I BGB
Baurecht— Literatur
Dziallas, Olaf, „Projekthindernis" Planfeststellung, NZBau 2010, 362

DziaIIas, Olaf, Sinkende Anforderungen an die Schädigung zentraler Versorgungsbereiche, NZBau 2010, 363

Grams, Hartmut A./Weber, Frank, Anwendbarkeit der HOAI 2009 auf den Architektenstufenvertrag, NZBau 2010, 337

Grothmann, Torsten, Umgang mit kontaminiertem Baugrund im Vorfeld der Ersatzbaustoffverordnung, NZBau 2010, 343

Seidler, Anne-Carolin, Durchsetzung einer Stellplatzbaulast, NZBau 2010, 384
EDV-lT-Entscheidungen:
OLG Köln, Urt. v. 20.3.2009 – 6 U 183/08 – CR 2010, 223 – „3D-Messestände" – Urheberrechtsschutz von Computergrafiken - §§ 2 I Nr. 4, Nr. 5, Nr. 7, II UrhG (abgelehnt)

OLG München, Urt. v. 23.12.2009 - 20 U 3515/09 - CR 2010, 156 - Zuständigkeit für Softwareentwicklungsverträge - vgl. hierzu auch Mankowski, Peter, CR 2010, 137 — Art. 5 Nr. 1 EuGWO - Verkauf beweglicher Sachen - Waren - Dienstleistungen – Softwareerstellung CRM-System entwickelt (Zeitaufwand) zu 70 % in Osterreich, Rest 30 % in Deutschland - Identifizierung des Schwerpunkts als Problem - Empfehlung von Mankowski: Gerichtsstandsvereinbarung

OLG Frankfurt/M. Urt. v. 29.72009 — 22 U 228/07 - CR 2010, 355 - Softwareerstellung durch Mitgesellschafter einer GBR — Kündigung und Auflösung der GbR - kein Aufwands- bzw. Schadensersatz des Gesellschafters (Softwareersteller) gegen Mitgesellschafter - §§ 735, 812 BGB

OLG Köln, Urt. v. 22.1.2010 - 6 U 119/09 - CR2010, 369 - AGB Mobilfunkvertrag —Wirksamkeit der Klausel: Aufbürdung der Kosten nach Verlust oder unbefugtrer Nutzung der Chip-Karte auf Chip-Karten-Kunden, „wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat" – keine Schadenspauschalierung nach § 309 Nr. 5 BGB — lediglich rechtsgeschäftliche Zurechnung, das vom Kunden zu vertreten ist - §§ 307, 309 Nr. 5 BGB

LG Mannheim, Urt. v. 22.12.2009 - 2 0 37/06 - CR 2010, 159 - zur Zustimmungspflicht des Softwareherstellers bei Lizenzübertragung entsprechend wirksamer AGB-Klausel - §§ 34, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG, 305c, 307 BGB - vgl. hierzu kritisch Grützmacher, Malte, CR 2010, 141

LG Frankfurt/M., Urt. v. 6.1.2010 - 2-06 0 556/09 - CR 2010, 354 - Handel mit gebrauchter Software - Eilverfahren - betroffen zwei „gebrauchte Softwarelizenzen" des Herstellers ADOBE - Veräußerung durch „usedSoft" mit eigener Lizenzurkunde und „notarieller Bestätigung" zum Softwarelizenzerwerb"

FG Düsseldorf, Urt. v. 9.7.2009 - 16 K 572/09 E - CR 2010, 399, m. Anm. v. Schulz, Sönke E. - wirksame Klageerhebung via E-Mail ohne qualifizierte elektronische Signatur
EDV-IT-Literatur
Bräutigam, Peter/Wiesemann, Hans-Peter, Der BGH und der Erschöpfungsgrundsatz bei software, CR 2010, 215

Grützmacher Matter, Gebrauchtsoftwarehandel mit erzwungener Zustimmung - eine gangbare Alternative? - Zugleich Anmerkung zur Entscheidung des LG Mannheim, Urt. v. 22.12.2009 - 2 0 37/06 - kritisch zur Zustimmungspflicht des Softwareherstellers bei Lizenzübertragung, CR 2010, 141 - analoge Anwendung des § 69c Nr, 3 S. 2 UrhG - Weitergabeklausel in dem von dem LG Mannheim entschiedenen Fall (Weitergabe nur bei vollständiger und endgültiger Nutzungsaufgabe bei Erforderlichkeit der schriftlichen Zustimmung des Softwarelieferanten - Pflicht des Softwarelieferanten zur Zustimmung bei Vorliegen einer schriftlichen Erklärung des neuen Nutzers mit entsprechender eigener Weitergabeverpflichtung und Löschungsverpflichtung erstellter Kopien

Herzig, Ralf, Handel mit gebrauchter Software, 2009, Nomos-Verlag

Holleben, Kevin Max v./Probst, Peter Michael, lT-Verträge der öffentlichen Hand - Änderungen durch die Vergaberechtsreform, CR 2010, 349

Hoppen, Peter/Thalhofer, Thomas, Der Einbezug von Open-Source-Komponenten bei der Erstellung kommerzieller Software, CR 2010, 275

Hövel, Daniel/Hansen, Hauke, Download-Fallen im Internet aus der Sicht der Software-Hersteller, CR 2010, 252

KelIer-Stoltenhoff/Müller/Spitzer, Die neuen EVB-lT-Systemlieferung - Eine Vorstellung ausgewählter Regelungen im Vergleich mit den EVB-IT System, CR 2010, 147

Mankowski, Peter, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort bei Softwareentwicklungsverträgen - Eine europäisch-autonome Auslegung des internationalen Erfüllungsgerichtsstands und ihre Folgen im Bereich der Entwicklung von Software, CR 2010, 137 - Besprechung von OLG München, Urt. v. 23.12.2009 —20 U 3515/09 - CR 2010, 156 - Gerichtsstand - internationale Zuständigkeit für SoftwareentwickIungsverträge - Identifizierung des Schwerpunkts der Entwicklung - Dienstleistung i. s. d. Art. 5 Nr. 1 b) EuGGVO - Entwicklungsort - Leistungserbringungsort - Unerheblichkeit von Nebenleistungen wie Schulungen etc. - vgl. auch EuGH, Urt. v. 25.2.2010 - C 318 - NJW 2010, 1059, m. Anm. v. Putz — internationale Zuständigkeit bei Versendungskauf— Art. 5 Nr. 1 b) EuGGVO

Maume, Philipp/Wilser, Christian, Viel Lärm um nichts? Zur Anwendung von § 651 BGB auf IT-Verträge, CR 2010, 209
Schuldrecht — Entscheidungen
BGH, Urt. v. 6.5.2010 - IX ZR 114/08 -Zahlung vor Fälligkeit der Leistung und Skontoabzug

BGH, Urt. v. 11.2.2010 - IX ZR 114/09 - NJW 2010, 1520 - Kündigung höherer Dienste - Steuerberater

BGH, Urt. v. 24.2.2010 - XII ZR 120/06 - Annahmefristverlängerung - Schriftform - Mietvertrag
Schuldrecht — Literatur
Beyer, Dietrich, Prozentsätze als Auslegungskriterien des BGH - Mehrverbrauch, Flächenabweichung, Vertragsstrafe, Zahlungsunfähigkeit, NJW 2010, 1025 (Kraftstoffmehrverbrauch eines Neuwagens, Wertminderung eines Grundstücks, Flächendifferenz eines Bauwerks - 10-%-Rechtsprechung - Vertragsstrafe <Obergrenze etc.> - Reiserecht ‘(<AnzahIungskIauseIn, Preiserhöhung>)

Kaeding, Nadja, Die Unverhältnismäßigkejt der Nachlieferung, NJW 2010, 1031 (vgl. BGH NJW 2009, 427 - §§ 439 IV, 474 II BGB - ferner BGH NJW 2010, 148)

Klindt, Thomas/Handorn, Boris, Haftung eines Herstellers für Konstruktions- und lnstruktionsfehler, NJW 2010, 1105- (Airbag-Entscheidung des BGH NJW 2009, 2952)

Koch, Raphael, Die Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung — Mehr Schein als Sein? NJW 2010, 1636

Scholtka, Boris/Baumbach, Antje, Die Entwicklung des Energierechts in den Jahren 2008 und 2009, NJW 2010, 1118
AGB-Entscheidungen
BGH, Urt. v. 15.3.2010 - II ZR 84/09 - NJW 2010, 1660 - salvatorische Klausel im Gesellschaftsvertrag und Bedeutung hierzu auch BGH NJW 2003, 347

BGH, Urt. v. 17.2. 2010 - VIII ZR 67/09 - CR 2010, 386 = NJW 2010, 1131 – Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatpersonen - Benutzung eines Vertragsformulars (Vordruck einer Versicherungsgruppe) mit Klausel (Überprüfung, Ausschluss der Mangelhaftung, Unfallfreiheit) - AGB-Definition gemäß § 305 1 BGB nicht eingreifend - kein „Stellen" der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen - nicht entscheidend: Formulierer und Überlasser des Formulars — „Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der § 305 ff BGB maßgebend, ob einer der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGH v. 30.6.1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326 [332 = MDR 1995, 254 m. w. Nachw.])." - Unterschied zwischen Stellen eines Unternehmers gegenüber Verbraucher und Verträgen zwischen Verbrauchern (keine gesetzliche Vermutung für das »Stellen" und durch welche Partei das „Stellen" erfolgt: maßgeblich der Einzelfall - hier im Einzelfall keine Stellen und damit AGB-lnhaltskontrolle - ferner Einigung beider Seiten auf ein bestimmtes Vertragsformular: damit keiner der beiden Teile allein Verwender 1. S. d. § 305 I BGB

BGH, Urt. v. 9.12.2009 — VIII ZR 219/08 — CR 2010, 388 — AGB-Kiausel bei Kaufverträgen über Internethandelsplattform eBay unwirksam: „Der Verbraucher kann die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb eines Monats zurückgeben. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung." — ferner Unwirksamkeit der Wertersatzverpflichtung in Klausel — vgl. ferner EuGH, Urt. v. 3.9.2009 — C-489107, CR 2009, 671; Hartmann, Matthias, Belehrung im elektronischen Fernabsatz, CR 2010, 371) — Unwirksamkeit der Klauseln - §§ 307, 312c, 312d, 346, 355, 356, 357 BGB; 1, 14 BGBInfoV.
AGB-Literatur
Westphalen, Friedrich Graf v., Stellen vs. Aushandeln von AGB-Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr, ZIP 2010, 1110

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VOLaktuell 2010/06-07