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Ausschluß nach § 25 Nr. 1 VOL/A

Hierbei sind folgende Punkte zu berücksichtigen - als KO-Kriterien:


Auf diese Angebote darf der Zuschlag nicht erteilt werden - es handelt sich um den Zuschlag an Falschen.
Achtung: Eine sehr förmliche Betrachtunsweise kann - je nach Entscheidungsgremium - kritisch werden - vor allem bei Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen - allerdings ist die nachfolgende Entscheidung sehr kritisch zu betrachten, zumindest zum Teil:
Ausschluss – Los – KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau – Antragsbefugnis – rechtzeitige Rüge – Textauszug der Bekanntmachung: „Umfang Los 1: Ausführung von Bau und Planungsleistungen; Los 2: Finanzierung über Sonderfinanzierungsmodelle; Los 3: Gesamtauftrag Los 1 und Los 2; Aufteilung in Lose: ja; Möglichkeit, Angebote einzureichen für 1 Los, sämtliche Lose". In Teil 3.01 der Leistungsbeschreibung welche die Architektenpläne für das Bauvorhaben einschloss, wurde das Verhältnis der Lose zueinander wie folgt erläutert: ,,Auf die alleinige Beauftragung von Los 1 besteht kein Anspruch. Der Bieter zu Los 1 willigt mit der Abgabe seines Angebots ein, dass er auf Anforderung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung von einem Bieter zu Los 2 zur Finanzierung der Baumaßnahme unter Vertrag genommen wird. Eine Beauftragung von Los 1 kann nur erfolgen, wenn die Kombination von Los 1 und Los 2 für den Auftraggeber am wirtschaftlichsten ist. Auf die alleinige Beauftragung von Los 2 besteht kein Anspruch. Der Bieter zu Los 2 willigt mit der Abgabe seines Angebots ein, dass er auf Anforderung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung einen Bieter zu Los 1 zu dessen Angebotskonditionen für die Ausführung der Baumaßnahme unter Vertrag nimmt. Eine Beauftragung von Los 2 kann nur dann erfolgen, wenn das Angebot wirtschaftlicher ist, als eine direkte Haushaltsfinanzierung." --- In der Vorlage der Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur an den Vorsitzenden des Hauptausschusses des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 28.11.2000 hieß es zu dem streitbefangenen Vergabevorhaben auf S.5: ,In einer ersten Rechnung wird davon ausgegangen, dass das günstigste Angebot aus Los 1 mit Baukosten von insgesamt 108 Mio. DM über den Haushalt gemäß Baufortschritt (d.h. 2001 bis Mitte 2003) realisiert werden kann. ... Zu beachten ist, dass es sich hierbei nur um eine fiktive Alternative handelt, da Haushaltsmittel für diese Maßnahme in den Jahren 2001 bis 2003 nicht in ausreichender Höhe zur Verfügung stehen." Die Ag. schloss die Ast, die ein Angebot für Los 1 abgegeben hatte, mit der Begründung vom Vergabeverfahren aus, sie habe Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. ..... „3. Soweit die Ag. der Ast. eine Reihe von Änderungen an den Verdingungsunterlagen zur Last legt und das Unternehmen deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, hält diese Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Soweit sich diese Entschließung auf die Anmerkungen der Ast. in der Anlage 2 zum Angebot stützt, hat die Ag. bereits nicht hinreichend berücksichtigt, dass in einem Begleitschreiben des Bieters enthaltene Klarstellungen, Kalkulationsannahmen oder alternative Einheitspreise keine unzulässigen Änderungen der Verdingungsunterlagen darstellen müssen, sondern dass insoweit eine Wertung als Nebenangebot in Betracht kommt, auch wenn die deutliche Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. Heiermann/Ried//Rusam Handkomm. zur VOB, A, § 21 [n.F.] Rdnr. 11). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes: ---a) Dacbverglasungen: Die Ag. sieht eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen darin, dass die Ast. in der Position ,,Dachverglasungen“, Unterpunkt ,,Gesamte Konstruktion zu Reinigungszwecken begehbar „, das letzte Wort durchgestrichen und durch ,,betretbar“ ersetzt hat. Dem kann bei wertender Betrachtung nicht beigepflichtet werden. --- Die Ast. hat hier keine Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, sondern klargestellt, wie es diese missverständliche Stelle aufgefasst hat. Die Position ist nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit beschrieben. Die Standards ,,begehbar“ und „betretbar" bei Verglasungen sind, wie sich aus den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen ergibt und im Übrigen zwischen ihnen auch unstreitig ist, verschieden hoch. Begehbare Verglasungen können planmäßig durch Verkehrslasten betreten werden, betretbare nur außerplanmäßig unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. zu Reinigungszwecken bei gleichzeitigen Absperrmaßnahmen). Mit der Formulierung, ,,zu Reinigungszwecken begehbar”, hat die Ag. eine Formulierung gewählt, die beide Standards vermischt. Der eingeschränkte Nutzungszweck deutet darauf hin, dass nur der Standard “betretbar" verlangt war, zumal die Ag. noch im Beschwerdeverfahren unterstrichen hat, dass gerade kein öffentlicher Publikumsverkehr für die Verglasungen vorgesehen war. --- Die Ast. hat sich deswegen auch, wie sich aus der von der Vergabekammer durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, an die Ag. gewandt. Diese hat diese Widersprüchlichkeit jedoch nicht ausgeräumt, sondern die Ast. im Unklaren darüber gelassen, was verlangt war. Deren Mitarbeiter S hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor der Vergabekammer darauf zurückgezogen, er habe keiner Änderung des Leistungsverzeichnisses zugestimmt. Das reicht nicht aus. Es kann nicht zu Lasten des Bieten gehen, wenn er die Verdingungsunterlagen dann, wie hier, mit gut vertretbarem Ergebnis auslegt, mit diesem Inhalt seinem Angebot zu Grunde legt und den Auftraggeber darauf hinweist, wie er die Verdingungsunterlagen in diesem Punkt verstanden hat. --- Solche Hinweise sollten zweckmäßigerweise zwar in Form eines Vermerks angebracht werden (vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 14. Auf]. [2001], A § 21 Rdnr. 13), es ist jedoch unschädlich, dass die Ast. den Weg der Streichung und Ersetzung im Angebotsblankett gewählt hat. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen i. S. von § 21 Nr.1 II VOB/A ist darin bei wertender Betrachtung nicht zu sehen; ein Ausschluss des Bieters bei vom Ag. zu verantwortenden Missverständnissen kommt nicht in Betracht (vgl. dazu und zu den Möglichkeiten des Auftraggebers zur Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen: Prieß in: BeckŽscher VOBKommentar, § 21 Rdnr. 36). --- b) Einbauschränke/Garderobenschränke: Die Ast. hat den Begriff ,,Einbauschränke" durchgestrichen und durch ,,Garderobenschränke" ersetzt und den Begriff ,,Garderobenschränke" durch ,,Garderobenschließfächer". Die Ag. hat dies ohne weiteres als unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen angesehen. Diese Schlussfolgerung war indes so nicht berechtigt. --- Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen liegt nur dann vor, wenn der Bieter diese inhaltlich verändert hat. Ob das der Fall ist, muss anhand der gesamten Umstände geprüft werden und ist gegebenenfalls im Rahmen des Aufklärungsgesprächs zu klären. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung über den Streitpunkt der Einbauten ist offensichtlich nicht erfolgt, vielmehr hat die Ag. sich damit begnügt, zwei äußerliche Wortersetzungen festzustellen. Damit ist sie dem Problem nicht gerecht geworden ... --- Insgesamt hätte die Ag. klären müssen und wird zu klären haben, ob die Durchstreichung des Wortes ,,Einbauschränke," dahin zu verstehen ist, dass die Ast. die Garderobenschränke nicht als Einbauschränke liefern will. --- c) Wartungsvertragssummen: Der Umstand, dass die Ast. die Wartungsvertragssummen für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt nur hinsichtlich des Hochbaus, nicht aber hinsichtlich des technischen Bereichs angegeben hat, rechtfertigt den Ausschluss des Angebots nicht. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Ast. sind die Einheitspreise dieser Verträge im Angebot enthalten. Das marginale Defizit, die entsprechenden Preise nicht als Gesamtsumme für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt ausgewiesen zu haben, rechtfertigt nach Treu und Glauben einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht. Die Ag. hätte der Ast. im Aufklärungsgespräch Gelegenheit zur Komplettierung der an sich vorhandenen und rechnerisch erschließbaren Daten geben müssen. --- d) „,Vorhaltung Baustelleneinrichtung für den Auftraggeber”: Die Verdingungsunterlagen müssen nur insoweit unverändert bleiben, als sie rechtmäßig sind. Verlangt der Auftraggeber Leistungen, die er vergaberechtlich oder nach dem AGB-Gesetz nicht verlangen kann, ist der Bieter berechtigt, dies zu streichen (vgl. Prieß, in. BeckŽscher VOB-Kommentar, A, § 21 Rdnr. 40). Nach Maßgabe dieser Grundsätze brauchte sich die Ast. nicht auf die Forderung einzulassen, die Verbrauchskosten, Gebühren und die Wartung für die telekommunikations- und bürotechnische Einrichtung und Ausstattung der für die Beauftragten der Ag. vorzuhaltenden Büros in das Angebot einzukalkulieren. Da es sich insgesamt um zukünftige Kosten handelt, deren Höhe insbesondere bei den Telefongebühren nicht zuverlässig abgeschätzt werden kann, würde den Auftragnehmern mit dieser Vereinbarung entgegen § 9 Nr.2 VOBIA ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. --- Die Klausel verstößt im Übrigen auch gegen § 9 I,II Nr.1 AGBG. Es lässt sich mit wesentlichen schuldrechtlichen Grundgedanken nicht vereinbaren, einer Partei abzuverlangen, ihren Erstattungsanspruch gegen einen Dritten für Kosten gegenwärtig zu bemessen, die dieser erst in der Zukunft verursachen wird. Die Regelung läuft darauf hinaus, die Bieter dazu zu bewegen, diese Telefonkosten letztlich gar nicht einzukalkulieren, obwohl die Vergabestelle sich formal zur Erstattung bereit erklärt. --- Soweit die Ast. im Falle der Unterbringung der Büroeinheiten in Räumen der TU Kühlung dieser Räume (Air-Kondition) ausgeschlossen hat, liegt darin keine Abweichung von den Verdingungsunterlagen. Die an den §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung der Verdingungsunterlagen ergibt, dass Kühlung nur für die Variante der Unterbringung in Containern gefordert war. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Ast. hinsichtlich der Unterbringung in Räumen der TU ausdrücklich nur die Kühlung ausgeschlossen hat. Denn es kann in hiesigen Breitengraden ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass solche Räume beheizbar sind, während eine Klimaanlage und die damit verbundenen Kühlungsmöglichkeiten nicht standardmäßig erwartet werden können. --- e) Akustik: Eine zum Ausschluss berechtigende Abweichung von den Verdingungsunterlagen beim Schallschutz für den Hörsaal 1 liegt jedenfalls beim gegenwärtigen Stand nicht vor. Die Ast. hat ... dargelegt, dass und warum das Angebot bezüglich ,,Einbauten/Sonderanfertigungen/Nutzungsspezifische Anlagen Großer Hörsaal/Regie" nicht abschließend kalkuliert werden könne. Diese Einwendungen sind unwiderlegt. Bei diesem Sachverhalt war- ein Ausschluss des Unternehmens nicht gerechtfertigt . --- g) Fliesen: Soweit die Ast. für den Innenbereich nicht frostbeständige Fliesen angeboten hat, rechtfertigt dies keinen Ausschluss mit dem gesamten Angebot. Vielmehr führt diese Abweichung dazu, dass die Wertung des Angebots als Nebenangebot in Erwägung zu ziehen ist. --- Wenn der Auftraggeber weiterhin eine frostbeständige Ausführung aller Bodenfliesen bevorzugt, muss er den Bieter im Hinblick auf § 24 Nr.3 VOB/A darauf hinweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, angebotsmäßig darauf zu reagieren. Denn beim Wechsel von nicht frostbeständigen Fliesen auf frostbeständige handelt es sich zweifellos um eine technische Änderung geringen Umfangs und bei solchen sind nachträgliche Preisverhandlungen nach § 24 Nr.3 VOB/A zulässig. Nach den Angaben der Ast. im vorliegenden Verfahren sollen sie sogar kostenneutral sein. --- h) Wasserhaltung: Auf die Beschränkung hinsichtlich der Betriebskosten und Entnahmegebühren kann der Ausschluss des Angebots gegenwärtig schon deshalb nicht gestützt werden, weil die Beigel. ihr Angebot in diesem Punkt vergleichbar eingeschränkt hat und die Ag. die Beigel. deshalb offenbar aber nicht ausschließen will. Die Beigel. hatte zu diesem Punkt dese Angebots nämlich angemerkt, dass bei der Wasserhaltung eine Betriebszeit von maximal 130 Tagen erforderlich ist. Damit wird rechtsgeschäftlich zum Ausdruck gebracht, dass bei einer längeren Betriebsdauer zusätzliche Vergütung verlangt werden wird. Eine solche Kalkulationsannahme ist als Nebenangebot zu behandeln (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 21 Rdnr. 11).--- Soweit es im Vermerk über das Aufklärungsgespräch insoweit heißt: ,,Die im Anschreiben aufgeführten 130 Kalendertage für die Wasserhaltung sind lediglich nachrichtlich analog des aufgestellten Bauablaufplans", kann diese Verbrämung nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beigel. im Wege der Nachverhandlung dazu bewegt werden sollte, die im Angebot erklärte Einschränkung hinsichtlich der Wasserhaltung zurückzunehmen. Eine solche einseitige Nachverhandlung mit einem Bieter zu führen ist unzulässig. Hier wird die Ag. darauf zu achten haben, dass ihr mit der Prüfung und Wertung der Angebote Beauftragter den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet.“
Änderung der Verdingungsunterlagen – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - OLG Oldenburg, Urt. v. 2.11.2000 – 8 U 136/00 – (Revision durch BGH, Beschl. v. 6.2.2002 – X ZR 217/00 – nicht angenommen) - VergabeR 2002, 323 – Gipskartonarbeiten – altes Recht bis zum 31.12.1998 - Änderung der Verdingungsunterlagen – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – kein Schadensersatzanspruch, da berechtigter Ausschluß – zustimmend i.d. Anm. Noch, Rainer
Änderungen an den Verdingungsunterlagen –
Änderung der Verdingungsunterlagen - Ausschluß - Unklarheiten - Angaben des Bieters - Laborgebäude - Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 9.1.2002 – VK 2-48/01 - VergabeR 2002, 261 – Laborgebäude – Haus-, Luftraum- und Regelungstechnik (Los) – Ablauf der Bindefrist beseitigt Antragsbefugnis nicht (Zuschlag gemäß § 150 I BGB bei rechtzeitiger Annahme durch Auftraggeber möglich) - Rüge nach nur sechs Tagen nach Erhalt der Information nach § 13 VergVO rechtzeitig - Begründetheit des Nachprüfungsantrages: „Berichtigung“ des Angebots“ des Konkurrenten statt Ausschluß – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) i.V.m. § 21 Nr. 1 I S. 4 VOB/A – Angabe an einer Stelle mit „00,0 TDM“ , an anderer Stelle (Leistungsverzeichnis) „enthalten“: Widersprüchlichkeit – objektive Auslegung - Nichtersichtlichkeit, welcher der beiden Möglichkeiten in Betracht kommt – Mehrdeutigkeit - Unklarheit zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - subjektive Interpretation des Bieters nicht zulässig – „Andererseits ist Zurückhaltung bei formalen Anforderungen geboten, soweit die fehlenden Angaben eine ordnungsgemäße Wertung nicht beeinträchtigen.“ – Untersagung des Zuschlags – Akteneinsicht – teils kritisch, teils zustimmend Krist, Matthias, i.d.Anm.

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