Übersicht
1.EuGH – I-2025 (8.) – Immer wieder: Zu lange Zahlungsfristen (5.) und Ausschluss von Bietern aus China (2.) sowie „Spezifikationen“ ohne Hinweis „oder gleichwertig“ –Vorsicht bei angeblicher „Ausschließlichkeit“ wegen Quellcode bei Wartungsverträgen (8.)
1.EuGH, Urt. v. 20.03.2025 - C - 728 / 22 bis C - 730 – 22 – Anwendung auf Konzessionsverträge - Bingospiele – Konzessionen – Auslegung der Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b RL 2014/23/EU; Art. 43 RL 2014/23/EU; Art. 5 RL 2014/23/EU - amtlicher Leitsatz (amtlich): 1. Die Richtlinie 2014/23/EU … vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe ist dahin auszulegen, dass sie in zeitlicher Hinsicht auf Konzessionsverträge im Sinne ihres Art. 5 Abs. 1 Buchst. b anwendbar ist, die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2014/23 vergeben, aber durch Gesetzesbestimmungen verlängert wurden, mit denen zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer im Gegenzug erstens eine Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Gebühr eingeführt wurde, die anschließend erhöht wurde, zweitens den betreffenden Konzessionsnehmern die Verlegung ihrer Räumlichkeiten untersagt wurde sowie drittens eine Verpflichtung zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer eingeführt wurde, diesen Verlängerungen zuzustimmen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Gesetzesbestimmungen selbst nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind. In einer solchen Situation sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie keine Anwendung finden. 2. Art. 43 der Richtlinie 2014/23 ist dahin auszulegen, dass er einer Befugnis des nationalen Gesetzgebers entgegensteht, durch Gesetzesbestimmungen, die nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind, einseitig die Laufzeit von Dienstleistungskonzessionen zu verlängern und dabei im Gegenzug erstens eine pauschal festgesetzte Gebühr zu erhöhen, die von allen betroffenen Konzessionsnehmern umsatzunabhängig geschuldet wird, zweitens ein Verbot der Verlegung ihrer Räumlichkeiten aufrechtzuerhalten sowie drittens eine Verpflichtung beizubehalten, nach der diese Konzessionsnehmer diesen Verlängerungen zustimmen müssen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Änderungen, in ihrer Gesamtheit betrachtet, nicht die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 43 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 erfüllen. 3. Die Art. 5 und 43 der Richtlinie 2014/23 sind dahin auszulegen, dass sie einer Auslegung oder Anwendung innerstaatlicher gesetzlicher Vorschriften oder einer auf diesen Vorschriften beruhenden Anwendungspraxis nicht entgegenstehen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis nimmt, auf Antrag eines Konzessionsnehmers, wenn Ereignisse, die den Parteien nicht zurechenbar sowie unvorhersehbar sind, sich wesentlich auf das Betriebsrisiko der Konzession auswirken, ein Verwaltungsverfahren zur Änderung der Ausführungsbedingungen der betreffenden Konzession einzuleiten, solange diese Voraussetzungen gegeben sind und dies erforderlich ist, um gegebenenfalls die ursprünglichen Ausführungsbedingungen dieser Konzession wiederherzustellen.
2.EuGH, Urt. v. 13.03.2025 - C - 266 – 22 – Bieter aus China – Ausschluss ohne Ermächtigung durch EU - Lieferung, Wartung- und Reparatur – Ausschluss eines Bieters aus China – unzulässig - Art. 3 Abs. 1 AEUV; Art. 2 Abs. 1 AEUV; Art. 25 RL 2024/24 EU - amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU … vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.
3.EuGH, SchlussA v. 27.02.2025 - C-59-23 P – SchlussA – Beihilfe und Vergabe zweier neuer Kernreaktoren in Ungarn – Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt – Vergabe Vergabeverfahren – Begründetheit der Klage - Nichtigkeit und Aufhebung des Urteils
4.EuGH, Urt. v. 13.02.2025 - C - 684 – 23 – Prüfung der Teilnahmeberechtigung - Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 - Busverkehrsdienste im regionalen Liniennetz – Auftragsvergabe am 13. Januar 2012 – Vergabe am 7. Dezember 2022 an eine Gesellschaft, deren gesamtes Kapital von der Stadt Ventspils gehalten wird (Ventspils reiss PSIA- VR) – ohne Prüfung der Erfüllung der in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung aufgeführten Voraussetzungen, „um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.“ Amtlicher Leitsatz: Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ….vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 … in der durch die Verordnung (EU) 2016/2338 … vom 14. Dezember 2016 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein interner Betreiber, an den zuvor von einer zuständigen örtlichen Behörde ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag direkt vergeben wurde, an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1370/2007 in der durch die Verordnung 2016/2338 geänderten Fassung teilnimmt, nicht zu prüfen hat, ob dieser Betreiber die in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c dieser Verordnung aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.
5.EuGH, Urt. v. 06.02.2025 - C - 677 – 22 – Vertragsklausel – Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen - Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - Auslegung von Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. 2011, L 48, S. 1) – Vertragsklausel – amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ist dahin auszulegen, dass die Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ einer Vertragsklausel entgegensteht, die eine vom Schuldner einseitig festgelegte Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen vorgibt, es sei denn, es kann unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen und Klauseln in diesem Vertrag festgestellt werden, dass die Vertragsparteien ihren übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht haben, gerade durch die betreffende Klausel gebunden zu sein.
6. EuGH, SchlussA v. 05.02.2025 - C - 82 - 24 – SchlussA – Garantiezeitraum – unzulässige Verlängerung - Veolia - Ausbau und Modernisierung einer Kläranlage – Streit über vereinbarten Garantiezeitraum – amtlicher Leitsatz: Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er der Aufnahme einer Klausel, die zur Festlegung des Zeitraums der vom Auftragnehmer zu gewährenden Garantie und zu den in dieser Klausel nicht geregelten Angelegenheiten auf die Vorschriften des nationalen Zivilgesetzbuchs verweist, in einen öffentlichen Bauauftrag nicht entgegensteht. Die in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind jedoch nicht mit einer Auslegung einer solchen Klausel vereinbar, die eine Verlängerung des Garantiezeitraums über das zwischen den Parteien Vereinbarte hinaus vorsieht und für einen durchschnittlich fachkundigen Auftragnehmer bei Anwendung der üblichen Sorgfalt unvorhersehbar ist, was das vorlegende Gericht festzustellen hat.
7.EuGH, Urt. v. 16.01.2025 - C - 424 – 23 – Spezifikationen - DYKA Plastics - Fluvius (verlangt unberechtigt Abwasserrohre aus Steinzeug und Beton) – Belgien – unzulässige Spezifikation – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU …. vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe … ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Aufzählung der Methoden der Formulierung technischer Spezifikationen abschließend ist - unbeschadet mit dem Unionsrecht vereinbarer zwingender nationaler technischer Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung und unbeschadet von Art. 42 Abs. 4 dieser Richtlinie. 2. Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die öffentlichen Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Bauauftrags ohne Hinzufügen des Zusatzes „oder gleichwertig“ nicht angeben können, aus welchen Materialien die von den Bietern angebotenen Waren bestehen müssen, es sei denn, die Verwendung eines bestimmten Materials ergibt sich zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand, da keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht kommt. 3. Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Verpflichtung, Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zu den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewähren, und das ebenfalls darin enthaltene Verbot, die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise zu behindern, zwangsläufig verletzt werden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber durch eine technische Spezifikation, die nicht mit den Regeln in Art. 42 Abs. 3 und 4 dieser Richtlinie vereinbar ist, bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren ausschließt.
8.EuGH, Urt. v. 09.01.2025 - C - 578 – 23 – Ausschließlichkeitsrecht – Software-Wartung – Quellcode - IBM-Erstvertrag (Quellcode) Informationssystem - Vertrag vom 29. Juni 1992– „Zweitvertrag“ vom 20. Mai 2016 Wartung des Informationssystems mittels Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung wegen angenommenen Ausschließlichkeitsrechts – amtlicher Leitsatz: Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm zuzurechnen ist. Eine solche Zurechenbarkeit ist nicht nur auf der Grundlage der den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung begleitenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände, sondern auch auf der Grundlage derjenigen Umstände zu beurteilen, die den Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt kennzeichnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe eines nachfolgenden öffentlichen Auftrags auswählt.“ - IBM – Quellcode und technische Kontinuität zwischen dem Informationssystem und seiner Wartung nach der Garantiezeit: angebliche Ausschließlichkeitssituation) wegen Quellcodes des Info-Systems (nach den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags ist IBM Inhaberin der Lizenzrechte) - für das System - Vorlagefrage im Wesentlichen, „ob Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass für die Feststellung, ob der öffentliche Auftraggeber durch sein eigenes Verhalten eine Ausschließlichkeitssituation im Sinne dieser Vorschrift herbeigeführt hat, die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind, die den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung, auf dem die öffentlichen Folgeaufträge beruhen, begleitet haben.“ - Zurechenbarkeit einer Ausschließlichkeitssituation an Auftraggeber kann „nicht allein auf der Grundlage“ durch den Abschluss eines früheren Vertrags „obwohl die unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht auf ihn anwendbar waren.“ – „Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation absichtlich geschaffen oder aufrechterhalten hat, um den Wettbewerb bei der Vergabe künftiger öffentlicher Aufträge zu beschränken. …. Folglich konnte ein öffentlicher Auftraggeber der Tschechischen Republik seit deren Beitritt zur Europäischen Union nach Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 für die Wartung eines in der nationalen Verwaltung verwendeten Informationssystems nur dann auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zurückgreifen, wenn er nachweisen konnte, dass der Auftrag aus technischen Gründen oder Gründen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten an diesem Informationssystem nur an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer vergeben werden konnte und dass diese Gründe zudem nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen waren. ... Im vorliegenden Fall führt das vorlegende Gericht aus, die GFD bzw. ihr Rechtsvorgänger habe zwischen dem Beitritt der Tschechischen Republik zur Union am 1. Mai 2004 und der Einleitung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verfahrens am 1. März 2016 die Möglichkeit gehabt, ein Vergabeverfahren für die Bereitstellung eines neuen Informationssystems einzuleiten. Die GFD (Folgegesellschaft) führt vor dem vorlegenden Gericht aus, sie habe versucht, die Ausschließlichkeitssituation von IBM Česká republika zu beenden; diese habe jedoch die Übertragung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte am Quellcode des in Rede stehenden Informationssystems verweigert, so dass das Informationssystem ohne die Entscheidung für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung unbrauchbar geworden wäre, was die Steuerverwaltung an der erfolgreichen Erfüllung ihrer Aufgabe gehindert hätte.“ – „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die von der GFD zur Rechtfertigung der Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 vorgebrachte Ausschließlichkeitssituation unter Berücksichtigung der den Abschluss des ursprünglichen Vertrags begleitenden Umstände und insbesondere derjenigen Umstände, die den Zeitraum zwischen dem 1. Mai 2004 und dem 1. März 2016 kennzeichneten, der GFD zuzurechnen war, insbesondere weil diese vor der Entscheidung, auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurückzugreifen, über tatsächliche und wirtschaftlich vertretbare Mittel verfügte, um die Ausschließlichkeitssituation im genannten Zeitraum zu beenden.“ Art. 31 Nr. 1 RL 2004/18/EG.
2. OLG – I-2025 (3) – Covidfolgen bei Rücktritt von Verträgen für Masken (1.) - kritische Vergabeverfahren niemals ohne Zweitgutachter (nicht nur „Drüberschauen“) – schon gar nicht bei Gesamtvergabe von Planung und Bau ohne Losaufteilung (3.)
1. OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
3. OLG Rostock, Beschl. v. 09.01.2025 - 17 Verg 3 – 24 – Kostenentscheidung nach Erledigungserklärungen - Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung in Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge - §§ 91a I ZPO; 161 II VwGO; 155, 178, 168 II GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist. 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten. 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben
3. Vergabekammern I-2025 (3.) – immer wieder Aufhebungen und Nachprüfungsverfahren – unzulässige Feststellungsanträge (1.) und (2.) – Ausfüllung von Formblättern in Textform (3).
1.VK Nordbayern, Beschl. v. 25.02.2025 - RMF - SG21 - 3194 - 10 – 8 - offensichtlich unzulässiger isolierter Feststellungsantrag auf Rechtswidrigkeit der Aufhebung - Kunststoff-Fenster/Türen – Bau - Aufhebung wegen fehlenden wirtschaftlichen Ergebnisses – kein Eingreifen des $ 168 II s. 2 GWB – aus der Entscheidung: „Entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ist nach überwiegender Auffassung in Fällen, in denen der Antragsteller mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung macht, die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Antragstellers auf dessen Antrag auch zur Entscheidung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich nach der Entscheidung der Vergabekammer herausstellt, dass trotz eines Vergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann (OLG Celle, Beschluss vom 10. 3.2016 - 13 Verg 5/15). Denn die Vergabekammer ist in diesen Fällen bereits im Rahmen der Gewährung primären Rechtsschutzes mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebung befasst. Aus Gründen der Prozessökonomie muss ein Bieter die Möglichkeit haben, im Falle einer rechtswidrigen aber wirksamen Aufhebung einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu stellen (OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019, 13 Ver 1/19. …. Der isoliert auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung gerichtete Nachprüfungsantrag, mit dem nicht zugleich um Primärrechtsschutz nachgesucht wird, ist unzulässig … Im Hinblick auf die darin mitgeteilten Änderungen im Leistungsverzeichnis habe sie davon abgesehen, den Antrag auf Aufhebung der Aufhebung zu stellen. Sie begehre nunmehr nur noch die Feststellung, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht durch § 17 EU VOB/A gedeckt und deshalb rechtswidrig sei. Die ASt hat damit klargestellt, dass ihr Nachprüfungsantrag nicht auf die Aufhebung der Aufhebung und somit nicht auf einen Primärrechtsschutz gerichtet ist, sondern ausschließlich auf die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung. Nach diesen Grundsätzen ist der allein geltend gemachte isolierte Feststellungsantrag ohne Antrag auf Primärrechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren unzulässig.“
2.VK Rheinland, Beschl. v. 29.01.2025 - VK 58 - 24 – B – Hauptantrag auf Aufhebung der Aufhebung – Zulässigkeit des hilfsweisen Feststellungsantrags – Aufhebung vor Nachprüfungsverfahren - § 168 Abs. 2 S.2 GWB – Zulässigkeit des hilfsweisen Feststellungsantrags nur bei damit verbundenem Hauptantrag mit Ziel der Aufhebung der Aufhebung – besonderes Feststellungsinteresse ungeschriebene weitere Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags auf Feststellung der Rechtsverletzung durch Zurückversetzung des Verfahrens bzw. [Teil-]Aufhebung - Zurückversetzung des Verfahrens in die Phase vor Angebotsabgabe, verbunden mit der Aufforderung zur Abgabe eines neuen Angebots: rechtsdogmatisch als [Teil-]Aufhebung – jederzeitiger Verzicht auf die Vergabe unabhängig auf Vorliegen oder Nichtvorliegen eines gesetzlich normierter Aufhebungsgrunds i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A – Relevanz des Aufhebungsgrundes i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A für die Rechtmäßigkeit der (Teil-)Aufhebung, nicht für deren Rechtswirksamkeit – kein Hinderungsgrund für Abbruch des Vergabeverfahrens: selbstverschuldete Aufhebungsgründe - sachlicher Grund für Aufhebung - Erklärungswert maßgeblicher Teile der Vergabeunterlagen wie für Auslegung von Willenserklärungen analog §§ 133, 157 BGB – Unbeachtlichkeit und Nichtbewertung der Beschaffungsleistung durch Bieter selbst einer aus der Sicht der Bieter fachlich falschen, unzweckmäßigen oder technisch nicht sinnvollen Leistung – Voraussetzung der Aufhebungsgründe i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A: 1. Eintritt erst nach Beginn der Ausschreibung oder 2. nichtmögliche vorherige Bekanntheit 3. keine schuldhafte Herbeiführung 4. kein zurechenbarer oder vom Auftraggeber verschuldeter (objektiver) Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 – 3 VOB/A – Hauptantrag Aufhebung der Aufhebung – Erfolg nur mit Hilfsantrag Feststellung der Rechtsverletzung durch Aufhebung: analog § 92 Abs. 1 ZPO: hälftige Kostenteilung zwischen Antragsteller und Antragsgegner – vgl. auch VK Rheinland, Beschl. v. 29.01.2025 - VK 56 - 24 – B – Feststellungsantrag -
3.VK Thüringen, Beschl. v. 15.01.2025, 5090 - 250 - 4003 – 456 - Kartierung von Lebensraumtypen und gesetzlich geschützten Biotope des Offenlands –Ausschluss und rechtswidrige Aufhebung – Maßnahmen zur Herstellung Rechtmäßigkeit – fehlende keine Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen durch Angebot: „Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen. Sie können sich aber auch auf den (technischen) Inhalt der Leistungen beziehen. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt daher vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet … nach BGH (Urt. v. 18.6.2019 – X ZR 86/17) liegen Änderungen der Vergabeunterlagen bei manipulativen Eingriffen vor, die dadurch gekennzeichnet sind, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt. … Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die AST hat mit Angebotsabgabe keine inhaltlichen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen des AG hinsichtlich der Erklärung B3 für das Bietergemeinschaftsmitglied PXXX vorgenommen. Zur Überzeugung der Vergabekammer steht fest, dass das Bietergemeinschaftsmitglied PXXX das vom AG geforderte und eingereichte Formblatt B3 ausgefüllt und unterschrieben hat. … Anhand eines Wortabgleichs ist festzustellen, dass der Text der Erklärung zu den Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB inhaltlich nicht verändert wurde. Insofern ist die Erklärung, wie die AST zu Recht meint, unmissverständlich, widerspruchsfrei und manipulationsfrei abgegeben worden. … Es macht im streitgegenständlichen Verfahren inhaltlich keinen Unterschied, ob das Bietergemeinschaftsmitglied der AST durch bloße Unterschrift erklärt, dass die Ausschlussgründe nicht vorliegen oder ob es die Erklärung mit nachgezeichneten Ankreuzungen einreicht und damit ebenfalls zum Ausdruck bringt, dass keiner der vorgenannten Ausschlussgründe einschlägig sind. Zusätzlich werden im letzten Satz des Formblatts B3 die getätigten Angaben und Erklärungen bestätigt. Da keine inhaltliche Änderung vorgenommen wurde, hätte es einer Nachforderung nicht bedurft. … …. Es bedurfte, wie die AST zu Recht ausführt, keiner eigenhändigen Unterschrift auf dem Formblatt B3. Die AST hat ihr Angebot elektronisch, wie vom AG gefordert, in Textform übermittelt. Gemäß § 53 Abs. 1 VgV übermitteln die Unternehmen ihre Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 10 VgV. ..: Textform im Sinne des § 126b BGB bedeutet, dass eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Als dauerhaften Datenträger benennt § 126b BGB jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. … Von der Schriftform des § 126 BGB unterscheidet sich die Textform zunächst dadurch, dass die Textform unterschriftslos ist (BGH, Urt. v. 10.11.2010, VIII ZR 300/09; VK Sachsen, Beschl. v. 13.03.2023, 1/SVK/034-22). Im vorliegenden Fall ist das auf dem Server der Vergabeplattform von der AST unter ihrem Firmennamen hochgeladene Angebot auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert. … Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht vergaberechtskonform erfolgt. Die Aufhebung ist daher rückgängig zu machen und das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor Ausschluss des Angebots der AST zurückzuversetzen. …. Die AST hat einen Anspruch auf Rückgängigmachung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und auf Fortsetzung des bisherigen offenen Vergabeverfahrens. Die AG hat am 04.12.2023 gegenüber der AST das Vergabeverfahren aufgehoben. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens erfolgte in vergaberechtswidriger Weise, weil die vom AG für die Aufhebung des Vergabeverfahrens angeführten Gründe gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV nicht vorliegen und auch sonst kein sachlicher Grund gegeben ist. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens war daher rechtswidrig und verletzt die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB. … Nach § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV ist der AG berechtigt, ein Vergabeverfahren aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht. Ausweislich der Begründung der Aufhebung wurde das Vergabeverfahren aufgehoben, weil kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht. Das Angebot der AST entsprach jedoch den Bedingungen, vgl. 2.a.) dieses Beschlusses. … Der AG hatte darüber hinaus auch keinen sachlichen Grund, um das Vergabeverfahren wirksam aufzuheben. Nach der Rechtsprechung des BGH müssen Bieter die Aufhebung eines Vergabeverfahrens von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung zugelassenen Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein derartiger, als rechtmäßig anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen; er unterliegt grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat (BGH, Beschl. v. 20.03.2014, X ZB 18/13 … Dieser Befund findet seine Bestätigung auch im EU-Recht in Artikel 55 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU sowie im Erwägungsgrund (82) der Richtlinie 2014/24/EU, die keine weiteren Voraussetzungen für die Befugnis des Auftraggebers vorsehen, auf die Vergabe eines Auftrags zu verzichten. Insbesondere ist die Ausübung dieser Befugnis nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig. Daher können als Begründung einer Aufhebungsentscheidung etwa auch politisch veränderte Konstellationen oder auch reine Zweckmäßigkeitserwägungen dienen (EuGH, Urt. V. 11.12.2014, C-440/13). Sofern die Aufhebung des Vergabeverfahrens aber nicht von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann ggf. Schadensersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen nach § 181 GWB begründen (BGH, Beschl. v. 20.03.2014, X ZB 18/13 … Allerdings setzt auch eine rechtswirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens zumindest voraus, dass der Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist, und auch nicht nur zum Schein erfolgt ist (BGH, Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02 . Ein sachlicher Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist vorliegend nicht gegeben. …. - Wahl der geeigneten und mildesten Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzung und Verhinderung der Schädigung der betroffenen Interessen mit weiten Entscheidungsspielraum bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohne Bindung an Anträge und der Möglichkeit der Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens – „Die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens aufgrund des Fehlens eines Angebotes, das den Bedingungen entspricht, erfolgte nicht vergaberechtskonform. Daher ist eine Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und im Falle eines Festhaltens an der Vergabeabsicht eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens und erneuter Wertung des Angebotes durch den AG unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erforderlich, um die Verletzung der AST … zu beseitigen. Diese Möglichkeit der Fehlerkorrektur ist das Mittel, um die gegenüber der AST … verstößt auch nicht gegen die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des AG … keinen Kontrahierungszwang … effektiver Primärrechtsschutz .., weil sie nicht auf reinen Schadensersatz verwiesen …andererseits … die Möglichkeit…, für eine Heilung des Mangels und eine einwandfreie Beendigung des Ausschreibungsverfahrens und damit auch die Vermeidung von Schadensersatzansprüchen zu sorgen. Mit der Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und der Zurückversetzung des Ausschreibungsverfahrens in den Zustand vor der Aufhebung, was zugleich das mildeste Mittel darstellt, wird der AG nicht dazu gezwungen, die Ausschreibung mit einem Zuschlag abzuschließen. Ihm verbleiben neben der Zuschlagserteilung noch andere Handlungsalternativen. Es unterfällt der Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, auf welche Art und Weise sie ein Ausschreibungsverfahren vergaberechtskonform und ohne Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften zum Abschluss bringt (vgl. OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 Verg 4/13). „ – Entscheidung nach Aktenlage infolge Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 166 Abs. 1 S. 3 1. Alt GWB
4. Rechtsprechung - Literatur – Stichworte A-Z - I-2025
AGB – Zivilrecht – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Akteneinsicht - Noll, Bieteranspruch auf Einsicht in die Wertungsbegründung aus dem Informationsfreiheitsgesetz, scharfes oder zweischneidiges Schwert, VergabeR 2024, 706
Aufhebung – Zivilrecht – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Auftragswert - Metken/Shevchuk, Welcher Auftrag – welcher Wert? Grundsatzfragen zu § 132 GWB, Vergabe News 2025, 2
Ausland – China - Wei, Prerogatives of the Administration During the Execution of the PPP Contract in China, EPPPL 2024, 249
Ausschließlichkeit – Software – Quellcode – Wartung des IBM-Info-Systems - 8.EuGH, Urt. v. 09.01.2025 - C - 578 – 23 – Ausschließlichkeitsrecht – Software-Wartung – Quellcode - IBM-Erstvertrag (Quellcode) Informationssystem - Vertrag vom 29. Juni 1992– „Zweitvertrag“ vom 20. Mai 2016 Wartung des Informationssystems mittels Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung wegen angenommenen Ausschließlichkeitsrechts – amtlicher Leitsatz: Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm zuzurechnen ist. Eine solche Zurechenbarkeit ist nicht nur auf der Grundlage der den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung begleitenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände, sondern auch auf der Grundlage derjenigen Umstände zu beurteilen, die den Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt kennzeichnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe eines nachfolgenden öffentlichen Auftrags auswählt.“ - IBM – Quellcode und technische Kontinuität zwischen dem Informationssystem und seiner Wartung nach der Garantiezeit: angebliche Ausschließlichkeitssituation) wegen Quellcodes des Info-Systems (nach den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags ist IBM Inhaberin der Lizenzrechte) - für das System - Vorlagefrage im Wesentlichen, „ob Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass für die Feststellung, ob der öffentliche Auftraggeber durch sein eigenes Verhalten eine Ausschließlichkeitssituation im Sinne dieser Vorschrift herbeigeführt hat, die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind, die den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung, auf dem die öffentlichen Folgeaufträge beruhen, begleitet haben.“ - Zurechenbarkeit einer Ausschließlichkeitssituation an Auftraggeber kann „nicht allein auf der Grundlage“ durch den Abschluss eines früheren Vertrags „obwohl die unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht auf ihn anwendbar waren.“ – „Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation absichtlich geschaffen oder aufrechterhalten hat, um den Wettbewerb bei der Vergabe künftiger öffentlicher Aufträge zu beschränken. …. Folglich konnte ein öffentlicher Auftraggeber der Tschechischen Republik seit deren Beitritt zur Europäischen Union nach Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 für die Wartung eines in der nationalen Verwaltung verwendeten Informationssystems nur dann auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zurückgreifen, wenn er nachweisen konnte, dass der Auftrag aus technischen Gründen oder Gründen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten an diesem Informationssystem nur an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer vergeben werden konnte und dass diese Gründe zudem nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen waren. ... Im vorliegenden Fall führt das vorlegende Gericht aus, die GFD bzw. ihr Rechtsvorgänger habe zwischen dem Beitritt der Tschechischen Republik zur Union am 1. Mai 2004 und der Einleitung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verfahrens am 1. März 2016 die Möglichkeit gehabt, ein Vergabeverfahren für die Bereitstellung eines neuen Informationssystems einzuleiten. Die GFD (Folgegesellschaft) führt vor dem vorlegenden Gericht aus, sie habe versucht, die Ausschließlichkeitssituation von IBM Česká republika zu beenden; diese habe jedoch die Übertragung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte am Quellcode des in Rede stehenden Informationssystems verweigert, so dass das Informationssystem ohne die Entscheidung für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung unbrauchbar geworden wäre, was die Steuerverwaltung an der erfolgreichen Erfüllung ihrer Aufgabe gehindert hätte.“ – „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die von der GFD zur Rechtfertigung der Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 vorgebrachte Ausschließlichkeitssituation unter Berücksichtigung der den Abschluss des ursprünglichen Vertrags begleitenden Umstände und insbesondere derjenigen Umstände, die den Zeitraum zwischen dem 1. Mai 2004 und dem 1. März 2016 kennzeichneten, der GFD zuzurechnen war, insbesondere weil diese vor der Entscheidung, auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurückzugreifen, über tatsächliche und wirtschaftlich vertretbare Mittel verfügte, um die Ausschließlichkeitssituation im genannten Zeitraum zu beenden.“ Art. 31 Nr. 1 RL 2004/18/EG.
Bauauftrag - Müller/Koßmannn, Gebäudeenergieeffizienz bei Vergabe öffentlicher Bauaufträge, NZBau 2025, 3
Beihilfe – Binnenmarkt – Kernraktoren in Ungarn - 3.EuGH, SchlussA v. 27.02.2025 - C-59-23 P – SchlussA – Beihilfe und Vergabe zweier neuer Kernreaktoren in Ungarn – Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt – Vergabe - Vergabeverfahren – Begründetheit der Klage - Nichtigkeit und Aufhebung des Urteils
Berater – Entscheider – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Bietergemeinschaft - Praßler, Bewerber- und Bietergemeinschaften im Vergaberecht – im Spannungsfeld zwischen vergaberechtlich erwünschter Marktöffnung und kartellrechtswidriger Marktverengung, VergabeR 2025, 1
Busverkehrsdienste – VO (EG) 1370/207 – Prüfung der Teilnahme - 4.EuGH, Urt. v. 13.02.2025 - C - 684 – 23 – Prüfung der Teilnahmeberechtigung - Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 - Busverkehrsdienste im regionalen Liniennetz – Auftragsvergabe am 13. Januar 2012 – Vergabe am 7. Dezember 2022 an eine Gesellschaft, deren gesamtes Kapital von der Stadt Ventspils gehalten wird (Ventspils reiss PSIA- VR) – ohne Prüfung der Erfüllung der in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung aufgeführten Voraussetzungen, „um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.“ Amtlicher Leitsatz: Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ….vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 … in der durch die Verordnung (EU) 2016/2338 … vom 14. Dezember 2016 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein interner Betreiber, an den zuvor von einer zuständigen örtlichen Behörde ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag direkt vergeben wurde, an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1370/2007 in der durch die Verordnung 2016/2338 geänderten Fassung teilnimmt, nicht zu prüfen hat, ob dieser Betreiber die in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c dieser Verordnung aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.
CISG – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Covid – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Drittstaat – China – Ausschluss - 2.EuGH, Urt. v. 13.03.2025 - C - 266 – 22 – Bieter aus China – Ausschluss ohne Ermächtigung durch EU - Lieferung, Wartung- und Reparatur – Ausschluss eines Bieters aus China – unzulässig - Art. 3 Abs. 1 AEUV; Art. 2 Abs. 1 AEUV; Art. 25 RL 2024/24 EU - amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU … vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.
Drittstaaten - Bovis, Third-Country Access to EU Public Procurement Markets, EPPPL 2024, 232
Drittstaaten - Cornides, Jacob, Licht im Keller …, VergabeR 2025, 7
Erledigung – Kosten – 3.OLG Rostock, Beschl. v. 09.01.2025 - 17 Verg 3 – 24 – Kostenentscheidung nach Erledigungserklärungen - Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung in Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge - §§ 91a I ZPO; 161 II VwGO; 155, 178, 168 II GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist. 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten. 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben.
EVB-IT Bischof/Intveen, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung – Teil 1, ITRB 202 48
Feuerwehrhäuser – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Fixgeschäft – Zivilrecht – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Fortsetzungsfeststellungsantrag – isolierte - 1.VK Nordbayern, Beschl. v. 25.02.2025 - RMF - SG21 - 3194 - 10 – 8 - offensichtlich unzulässiger isolierter Feststellungsantrag auf Rechtswidrigkeit der Aufhebung Fortsetzungsfeststellungsantrag –
Fortsetzungsfeststellungsantrag – Erledigungserklärung (verneint) - 3.OLG Rostock, Beschl. v. 09.01.2025 - 17 Verg 3 – 24 – Kostenentscheidung nach Erledigungserklärungen - Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung in Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge - §§ 91a I ZPO; 161 II VwGO; 155, 178, 168 II GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist. 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten. 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben.
Garantiezeit – Verlängerung – Unzulässigkeit - 6. EuGH, SchlussA v. 05.02.2025 - C - 82 - 24 – SchlussA – Garantiezeitraum – unzulässige Verlängerung - Veolia - Ausbau und Modernisierung einer Kläranlage – Streit über vereinbarten Garantiezeitraum – amtlicher Leitsatz: Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er der Aufnahme einer Klausel, die zur Festlegung des Zeitraums der vom Auftragnehmer zu gewährenden Garantie und zu den in dieser Klausel nicht geregelten Angelegenheiten auf die Vorschriften des nationalen Zivilgesetzbuchs verweist, in einen öffentlichen Bauauftrag nicht entgegensteht. Die in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind jedoch nicht mit einer Auslegung einer solchen Klausel vereinbar, die eine Verlängerung des Garantiezeitraums über das zwischen den Parteien Vereinbarte hinaus vorsieht und für einen durchschnittlich fachkundigen Auftragnehmer bei Anwendung der üblichen Sorgfalt unvorhersehbar ist, was das vorlegende Gericht festzustellen hat.
Gesamtvergabe – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Gutachten – externes – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Inhaltskontrolle – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Innovation - Edquist/Quinot, Functional Public Procurement and Innovation, PPLR 2025, 33
Konzessionsverträge – Anwendung in zeitlicher Hinsicht - 1.EuGH, Urt. v. 20.03.2025 - C - 728 / 22 bis C - 730 – 22 – Anwendung auf Konzessionsverträge - Bingospiele – Konzessionen – Auslegung der Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b RL 2014/23/EU; Art. 43 RL 2014/23/EU; Art. 5 RL 2014/23/EU - amtlicher Leitsatz (amtlich): 1. Die Richtlinie 2014/23/EU … vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe ist dahin auszulegen, dass sie in zeitlicher Hinsicht auf Konzessionsverträge im Sinne ihres Art. 5 Abs. 1 Buchst. b anwendbar ist, die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2014/23 vergeben, aber durch Gesetzesbestimmungen verlängert wurden, mit denen zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer im Gegenzug erstens eine Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Gebühr eingeführt wurde, die anschließend erhöht wurde, zweitens den betreffenden Konzessionsnehmern die Verlegung ihrer Räumlichkeiten untersagt wurde sowie drittens eine Verpflichtung zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer eingeführt wurde, diesen Verlängerungen zuzustimmen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Gesetzesbestimmungen selbst nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind. In einer solchen Situation sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie keine Anwendung finden. 2. Art. 43 der Richtlinie 2014/23 ist dahin auszulegen, dass er einer Befugnis des nationalen Gesetzgebers entgegensteht, durch Gesetzesbestimmungen, die nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind, einseitig die Laufzeit von Dienstleistungskonzessionen zu verlängern und dabei im Gegenzug erstens eine pauschal festgesetzte Gebühr zu erhöhen, die von allen betroffenen Konzessionsnehmern umsatzunabhängig geschuldet wird, zweitens ein Verbot der Verlegung ihrer Räumlichkeiten aufrechtzuerhalten sowie drittens eine Verpflichtung beizubehalten, nach der diese Konzessionsnehmer diesen Verlängerungen zustimmen müssen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Änderungen, in ihrer Gesamtheit betrachtet, nicht die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 43 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 erfüllen. 3. Die Art. 5 und 43 der Richtlinie 2014/23 sind dahin auszulegen, dass sie einer Auslegung oder Anwendung innerstaatlicher gesetzlicher Vorschriften oder einer auf diesen Vorschriften beruhenden Anwendungspraxis nicht entgegenstehen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis nimmt, auf Antrag eines Konzessionsnehmers, wenn Ereignisse, die den Parteien nicht zurechenbar sowie unvorhersehbar sind, sich wesentlich auf das Betriebsrisiko der Konzession auswirken, ein Verwaltungsverfahren zur Änderung der Ausführungsbedingungen der betreffenden Konzession einzuleiten, solange diese Voraussetzungen gegeben sind und dies erforderlich ist, um gegebenenfalls die ursprünglichen Ausführungsbedingungen dieser Konzession wiederherzustellen.
Lose – Abwägung - 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Nachprüfungsverfahren - Heinzke, Der Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab im Vergabenachprüfungsverfahren, Reguvis Verlag, 2025
Nationales Recht – CISG – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
PPP Andhov/Andersen/Hebbard, Triple Damages Claims Available for Breaches of Public Procurement Law, PPLR 2025, 47
Rahmenvertrag – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Rechtsschutz - Tresselt/Rosenberger, Vergaberechtlicher Rechtsschutz künftig nur vor Vergabekammern?, NZBau 2025, 9
Spezifikationen – Unzulässigkeit ohne „oder gleichwertig“ - 7.EuGH, Urt. v. 16.01.2025 - C - 424 – 23 – Spezifikationen - DYKA Plastics - Fluvius (verlangt unberechtigt Abwasserrohre aus Steinzeug und Beton) – Belgien – unzulässige Spezifikation – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU …. vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe … ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Aufzählung der Methoden der Formulierung technischer Spezifikationen abschließend ist - unbeschadet mit dem Unionsrecht vereinbarer zwingender nationaler technischer Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung und unbeschadet von Art. 42 Abs. 4 dieser Richtlinie. 2. Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die öffentlichen Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Bauauftrags ohne Hinzufügen des Zusatzes „oder gleichwertig“ nicht angeben können, aus welchen Materialien die von den Bietern angebotenen Waren bestehen müssen, es sei denn, die Verwendung eines bestimmten Materials ergibt sich zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand, da keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht kommt. 3. Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Verpflichtung, Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zu den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewähren, und das ebenfalls darin enthaltene Verbot, die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise zu behindern, zwangsläufig verletzt werden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber durch eine technische Spezifikation, die nicht mit den Regeln in Art. 42 Abs. 3 und 4 dieser Richtlinie vereinbar ist, bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren ausschließt.
Totalunternehmer – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Vertragsklausel – Zahlungsfrist von mehr als 60 Tagen - 5.EuGH, Urt. v. 06.02.2025 - C - 677 – 22 – Vertragsklausel – Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen - Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - Auslegung von Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. 2011, L 48, S. 1) – Vertragsklausel – amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ist dahin auszulegen, dass die Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ einer Vertragsklausel entgegensteht, die eine vom Schuldner einseitig festgelegte Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen vorgibt, es sei denn, es kann unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen und Klauseln in diesem Vertrag festgestellt werden, dass die Vertragsparteien ihren übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht haben, gerade durch die betreffende Klausel gebunden zu sein.
Wettbewerbsregister - la Cour/Ølykke, Das Wettbewerbsregister und die Stärkung von Compliance in Unternehmen, VergabeR 2025, 7
Zurückbehaltungsrecht – Zivilrecht - 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
5. Literatur – Autoren A-Z - I - 2025
Bischof/Intveen, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung – Teil 2, ITRB 2025, 78
Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 2, 4. Aufl., 2024, C.H. Beck
Cravero, Global Trade, Local Content and Sustainable Public Procurement, EPPPL 2024, 261
Delcuvé, SaubFahrzeugBeschG – Kommentar, Reguvis, 2025
Einmahl, Die Dringlichkeitsvergabe, VergabeFokus 2025, 20
Einmahl, Kooperation mit Vergaberecht, VergabeNavigator 2025, 5
Gabriel/Schulz, Die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts in den Jahren 2023/2024, EWS 2025, 1
Lampert, Fördermittelkürzungen in EU-Programmen wegen „Unregelmäßigkeiten“, NZBau 2025, 79
Lausen, Bieteridentität im Vergabeverfahren, NZBau 2025, 67
Metken/Leinemann, Transparente Verfahren zum Aufbau der Ladesäulen-Infrastruktur in Kommunen, VergabeNews 2025, 38
Müller/Kirch, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung, VergabeNews 2025, 22
Noch, Auftragswert ist nicht gleich Auftragswert, VergabeNavigator 2025, 21
Noch, Vertrauen ist gut ..., VergabeNavigator 2025, 24
Pfeuffer, Wenige Worte – große Wirkung, VergabeNavigator 2025, 8
Schäffer, Die Beschaffung von Textilien auf Miet- bzw. Leasingbasis, VergabeFokus 2025, 2
Telles, The Evolution of Electronic Public Procurement Under Directive 2014/24/EU, EPPPL 2024, 242
6. Literatur – Stichworte A-Z I-2025
Akteneinsicht - Noll, Bieteranspruch auf Einsicht in die Wertungsbegründung aus dem Informationsfreiheitsgesetz, scharfes oder zweischneidiges Schwert, VergabeR 2024, 706
Auftragswert - Metken/Shevchuk, Welcher Auftrag – welcher Wert? Grundsatzfragen zu § 132 GWB, Vergabe News 2025, 2
Ausland – China - Wei, Prerogatives of the Administration During the Execution of the PPP Contract in China, EPPPL 2024, 249
Bauauftrag - Müller/Koßmannn, Gebäudeenergieeffizienz bei Vergabe öffentlicher Bauaufträge, NZBau 2025, 3
Bietergemeinschaft - Praßler, Bewerber- und Bietergemeinschaften im Vergaberecht – im Spannungsfeld zwischen vergaberechtlich erwünschter Marktöffnung und kartellrechtswidriger Marktverengung, VergabeR 2025, 1
Drittstaaten - Bovis, Third-Country Access to EU Public Procurement Markets, EPPPL 2024, 232
Drittstaaten - Cornides, Jacob, Licht im Keller …, VergabeR 2025, 7
EVB-IT Bischof/Intveen, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung – Teil 1, ITRB 202 48
Innovation - Edquist/Quinot, Functional Public Procurement and Innovation, PPLR 2025, 33
Nachprüfungsverfahren - Heinzke, Der Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab im Vergabenachprüfungsverfahren, Reguvis Verlag, 2025
PPP Andhov/Andersen/Hebbard, Triple Damages Claims Available for Breaches of Public Procurement Law, PPLR 2025, 47
Rechtsschutz - Tresselt/Rosenberger, Vergaberechtlicher Rechtsschutz künftig nur vor Vergabekammern?, NZBau 2025, 9
Wettbewerbsregister - la Cour/Ølykke, Das Wettbewerbsregister und die Stärkung von Compliance in Unternehmen, VergabeR 2025, 7
7.Newsletter Jahr 2024 Gesamterfassung
1. Wichtiges vom EugH und BGH:
1.1. Der EuGH hatte bzw. hat sich in einem Urteil bzw. einem Schlussantrag wiederholt mit technischen Spezifikationen und dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu befassen.
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1.2. In einem Urteil des Bundesgerichtshofes geht es um die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenklausel und dem unberechtigten Abzug der Vertragsstrafe vom Werklohn um immerhin 284.013,78 €.
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2. Wichtige OLG-Entscheidungen
betreffen u. a. den Ausschluss wegen fehlender vergleichbarer Referenzen (OLG Düsseldorf 2.1.), Ablehnung der Kostenerstattung für Anwalt des öffentlichen Auftraggebers (OLG Frankfurt 2.2.), die Voraussetzungen des Fixgeschäfts bei öffentlichen Aufträgen (OLG Köln 2.3.), die Voraussetzungen für Gesamtvergabe und Absehen von Losvergabe (OLG Rostock 2.4), einen „Mischvertrag“ mit Dienst- und Baunebenleistungen in einem Unterschwellenverfahren (OLG Schleswig 2.5).
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3. Wichtige Literatur nach Stichworten 2024
Schwerpunkte: Änderung – Auftragsänderung; Ausschluss; Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz: Daseinsvorsorge; Wasserstoffbeschleunigungsgesetz; Geheimschutz – VS-Verträge; Gesamtvergabe – Lose; Interimsvergabe – Dringlichkeit: IT - Vergabe; Klima – Umwelt - Nachhaltigkeit: Leistungsverzeichnis – Leitprodukt: LieferkettenG - Lose – Rahmenvereinbarung; Vorabinformation - Rechtsschutz - De.facto-Vergabe – Referenzen – Vergleichbarkeit - Rettungsdienst - Rüge – Saubere Fahrzeuge - SIGG-E - Fisch, Markus, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes, SiGG-E - Statistikpflichten - Registerpflichten - TarifG - Vergabesperren - Verteidigung - VO 1370 - Vorabinformation - Wartefrist – Wertung - Wettbewerbsregister - Zuschlag – Zuschuss.
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