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1.EuGH – I-2025 (8.) – Immer wieder: Zu lange Zahlungsfristen (5.) und Ausschluss von Bietern aus China (2.) sowie „Spezifikationen“ ohne Hinweis „oder gleichwertig“ –Vorsicht bei angeblicher „Ausschließlichkeit“ wegen Quellcode bei Wartungsverträgen (8.)
1.EuGH, Urt. v. 20.03.2025 - C - 728 / 22 bis C - 730 – 22 – Anwendung auf Konzessionsverträge - Bingospiele – Konzessionen – Auslegung der Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b RL 2014/23/EU; Art. 43 RL 2014/23/EU; Art. 5 RL 2014/23/EU - amtlicher Leitsatz (amtlich): 1. Die Richtlinie 2014/23/EU … vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe ist dahin auszulegen, dass sie in zeitlicher Hinsicht auf Konzessionsverträge im Sinne ihres Art. 5 Abs. 1 Buchst. b anwendbar ist, die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2014/23 vergeben, aber durch Gesetzesbestimmungen verlängert wurden, mit denen zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer im Gegenzug erstens eine Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Gebühr eingeführt wurde, die anschließend erhöht wurde, zweitens den betreffenden Konzessionsnehmern die Verlegung ihrer Räumlichkeiten untersagt wurde sowie drittens eine Verpflichtung zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer eingeführt wurde, diesen Verlängerungen zuzustimmen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Gesetzesbestimmungen selbst nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind. In einer solchen Situation sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie keine Anwendung finden. 2. Art. 43 der Richtlinie 2014/23 ist dahin auszulegen, dass er einer Befugnis des nationalen Gesetzgebers entgegensteht, durch Gesetzesbestimmungen, die nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind, einseitig die Laufzeit von Dienstleistungskonzessionen zu verlängern und dabei im Gegenzug erstens eine pauschal festgesetzte Gebühr zu erhöhen, die von allen betroffenen Konzessionsnehmern umsatzunabhängig geschuldet wird, zweitens ein Verbot der Verlegung ihrer Räumlichkeiten aufrechtzuerhalten sowie drittens eine Verpflichtung beizubehalten, nach der diese Konzessionsnehmer diesen Verlängerungen zustimmen müssen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Änderungen, in ihrer Gesamtheit betrachtet, nicht die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 43 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 erfüllen. 3. Die Art. 5 und 43 der Richtlinie 2014/23 sind dahin auszulegen, dass sie einer Auslegung oder Anwendung innerstaatlicher gesetzlicher Vorschriften oder einer auf diesen Vorschriften beruhenden Anwendungspraxis nicht entgegenstehen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis nimmt, auf Antrag eines Konzessionsnehmers, wenn Ereignisse, die den Parteien nicht zurechenbar sowie unvorhersehbar sind, sich wesentlich auf das Betriebsrisiko der Konzession auswirken, ein Verwaltungsverfahren zur Änderung der Ausführungsbedingungen der betreffenden Konzession einzuleiten, solange diese Voraussetzungen gegeben sind und dies erforderlich ist, um gegebenenfalls die ursprünglichen Ausführungsbedingungen dieser Konzession wiederherzustellen.
2.EuGH, Urt. v. 13.03.2025 - C - 266 – 22 – Bieter aus China – Ausschluss ohne Ermächtigung durch EU - Lieferung, Wartung- und Reparatur – Ausschluss eines Bieters aus China – unzulässig - Art. 3 Abs. 1 AEUV; Art. 2 Abs. 1 AEUV; Art. 25 RL 2024/24 EU - amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU … vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.
3.EuGH, SchlussA v. 27.02.2025 - C-59-23 P – SchlussA – Beihilfe und Vergabe zweier neuer Kernreaktoren in Ungarn – Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt – Vergabe Vergabeverfahren – Begründetheit der Klage - Nichtigkeit und Aufhebung des Urteils
4.EuGH, Urt. v. 13.02.2025 - C - 684 – 23 – Prüfung der Teilnahmeberechtigung - Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 - Busverkehrsdienste im regionalen Liniennetz – Auftragsvergabe am 13. Januar 2012 – Vergabe am 7. Dezember 2022 an eine Gesellschaft, deren gesamtes Kapital von der Stadt Ventspils gehalten wird (Ventspils reiss PSIA- VR) – ohne Prüfung der Erfüllung der in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung aufgeführten Voraussetzungen, „um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.“ Amtlicher Leitsatz: Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ….vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 … in der durch die Verordnung (EU) 2016/2338 … vom 14. Dezember 2016 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein interner Betreiber, an den zuvor von einer zuständigen örtlichen Behörde ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag direkt vergeben wurde, an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1370/2007 in der durch die Verordnung 2016/2338 geänderten Fassung teilnimmt, nicht zu prüfen hat, ob dieser Betreiber die in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c dieser Verordnung aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.
5.EuGH, Urt. v. 06.02.2025 - C - 677 – 22 – Vertragsklausel – Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen - Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - Auslegung von Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. 2011, L 48, S. 1) – Vertragsklausel – amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ist dahin auszulegen, dass die Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ einer Vertragsklausel entgegensteht, die eine vom Schuldner einseitig festgelegte Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen vorgibt, es sei denn, es kann unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen und Klauseln in diesem Vertrag festgestellt werden, dass die Vertragsparteien ihren übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht haben, gerade durch die betreffende Klausel gebunden zu sein.
6. EuGH, SchlussA v. 05.02.2025 - C - 82 - 24 – SchlussA – Garantiezeitraum – unzulässige Verlängerung - Veolia - Ausbau und Modernisierung einer Kläranlage – Streit über vereinbarten Garantiezeitraum – amtlicher Leitsatz: Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er der Aufnahme einer Klausel, die zur Festlegung des Zeitraums der vom Auftragnehmer zu gewährenden Garantie und zu den in dieser Klausel nicht geregelten Angelegenheiten auf die Vorschriften des nationalen Zivilgesetzbuchs verweist, in einen öffentlichen Bauauftrag nicht entgegensteht. Die in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind jedoch nicht mit einer Auslegung einer solchen Klausel vereinbar, die eine Verlängerung des Garantiezeitraums über das zwischen den Parteien Vereinbarte hinaus vorsieht und für einen durchschnittlich fachkundigen Auftragnehmer bei Anwendung der üblichen Sorgfalt unvorhersehbar ist, was das vorlegende Gericht festzustellen hat.
7.EuGH, Urt. v. 16.01.2025 - C - 424 – 23 – Spezifikationen - DYKA Plastics - Fluvius (verlangt unberechtigt Abwasserrohre aus Steinzeug und Beton) – Belgien – unzulässige Spezifikation – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU …. vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe … ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Aufzählung der Methoden der Formulierung technischer Spezifikationen abschließend ist - unbeschadet mit dem Unionsrecht vereinbarer zwingender nationaler technischer Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung und unbeschadet von Art. 42 Abs. 4 dieser Richtlinie. 2. Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die öffentlichen Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Bauauftrags ohne Hinzufügen des Zusatzes „oder gleichwertig“ nicht angeben können, aus welchen Materialien die von den Bietern angebotenen Waren bestehen müssen, es sei denn, die Verwendung eines bestimmten Materials ergibt sich zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand, da keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht kommt. 3. Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Verpflichtung, Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zu den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewähren, und das ebenfalls darin enthaltene Verbot, die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise zu behindern, zwangsläufig verletzt werden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber durch eine technische Spezifikation, die nicht mit den Regeln in Art. 42 Abs. 3 und 4 dieser Richtlinie vereinbar ist, bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren ausschließt.
8.EuGH, Urt. v. 09.01.2025 - C - 578 – 23 – Ausschließlichkeitsrecht – Software-Wartung – Quellcode - IBM-Erstvertrag (Quellcode) Informationssystem - Vertrag vom 29. Juni 1992– „Zweitvertrag“ vom 20. Mai 2016 Wartung des Informationssystems mittels Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung wegen angenommenen Ausschließlichkeitsrechts – amtlicher Leitsatz: Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm zuzurechnen ist. Eine solche Zurechenbarkeit ist nicht nur auf der Grundlage der den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung begleitenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände, sondern auch auf der Grundlage derjenigen Umstände zu beurteilen, die den Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt kennzeichnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe eines nachfolgenden öffentlichen Auftrags auswählt.“ - IBM – Quellcode und technische Kontinuität zwischen dem Informationssystem und seiner Wartung nach der Garantiezeit: angebliche Ausschließlichkeitssituation) wegen Quellcodes des Info-Systems (nach den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags ist IBM Inhaberin der Lizenzrechte) - für das System - Vorlagefrage im Wesentlichen, „ob Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass für die Feststellung, ob der öffentliche Auftraggeber durch sein eigenes Verhalten eine Ausschließlichkeitssituation im Sinne dieser Vorschrift herbeigeführt hat, die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind, die den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung, auf dem die öffentlichen Folgeaufträge beruhen, begleitet haben.“ - Zurechenbarkeit einer Ausschließlichkeitssituation an Auftraggeber kann „nicht allein auf der Grundlage“ durch den Abschluss eines früheren Vertrags „obwohl die unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht auf ihn anwendbar waren.“ – „Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation absichtlich geschaffen oder aufrechterhalten hat, um den Wettbewerb bei der Vergabe künftiger öffentlicher Aufträge zu beschränken. …. Folglich konnte ein öffentlicher Auftraggeber der Tschechischen Republik seit deren Beitritt zur Europäischen Union nach Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 für die Wartung eines in der nationalen Verwaltung verwendeten Informationssystems nur dann auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zurückgreifen, wenn er nachweisen konnte, dass der Auftrag aus technischen Gründen oder Gründen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten an diesem Informationssystem nur an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer vergeben werden konnte und dass diese Gründe zudem nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen waren. ... Im vorliegenden Fall führt das vorlegende Gericht aus, die GFD bzw. ihr Rechtsvorgänger habe zwischen dem Beitritt der Tschechischen Republik zur Union am 1. Mai 2004 und der Einleitung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verfahrens am 1. März 2016 die Möglichkeit gehabt, ein Vergabeverfahren für die Bereitstellung eines neuen Informationssystems einzuleiten. Die GFD (Folgegesellschaft) führt vor dem vorlegenden Gericht aus, sie habe versucht, die Ausschließlichkeitssituation von IBM Česká republika zu beenden; diese habe jedoch die Übertragung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte am Quellcode des in Rede stehenden Informationssystems verweigert, so dass das Informationssystem ohne die Entscheidung für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung unbrauchbar geworden wäre, was die Steuerverwaltung an der erfolgreichen Erfüllung ihrer Aufgabe gehindert hätte.“ – „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die von der GFD zur Rechtfertigung der Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 vorgebrachte Ausschließlichkeitssituation unter Berücksichtigung der den Abschluss des ursprünglichen Vertrags begleitenden Umstände und insbesondere derjenigen Umstände, die den Zeitraum zwischen dem 1. Mai 2004 und dem 1. März 2016 kennzeichneten, der GFD zuzurechnen war, insbesondere weil diese vor der Entscheidung, auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurückzugreifen, über tatsächliche und wirtschaftlich vertretbare Mittel verfügte, um die Ausschließlichkeitssituation im genannten Zeitraum zu beenden.“ Art. 31 Nr. 1 RL 2004/18/EG.
2. OLG – I-2025 (3) – Covidfolgen bei Rücktritt von Verträgen für Masken (1.) - kritische Vergabeverfahren niemals ohne Zweitgutachter (nicht nur „Drüberschauen“) – schon gar nicht bei Gesamtvergabe von Planung und Bau ohne Losaufteilung (3.)
1. OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
3. OLG Rostock, Beschl. v. 09.01.2025 - 17 Verg 3 – 24 – Kostenentscheidung nach Erledigungserklärungen - Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung in Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge - §§ 91a I ZPO; 161 II VwGO; 155, 178, 168 II GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist. 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten. 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben
3. Vergabekammern I-2025 (3.) – immer wieder Aufhebungen und Nachprüfungsverfahren – unzulässige Feststellungsanträge (1.) und (2.) – Ausfüllung von Formblättern in Textform (3).
1.VK Nordbayern, Beschl. v. 25.02.2025 - RMF - SG21 - 3194 - 10 – 8 - offensichtlich unzulässiger isolierter Feststellungsantrag auf Rechtswidrigkeit der Aufhebung - Kunststoff-Fenster/Türen – Bau - Aufhebung wegen fehlenden wirtschaftlichen Ergebnisses – kein Eingreifen des $ 168 II s. 2 GWB – aus der Entscheidung: „Entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ist nach überwiegender Auffassung in Fällen, in denen der Antragsteller mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung macht, die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Antragstellers auf dessen Antrag auch zur Entscheidung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich nach der Entscheidung der Vergabekammer herausstellt, dass trotz eines Vergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann (OLG Celle, Beschluss vom 10. 3.2016 - 13 Verg 5/15). Denn die Vergabekammer ist in diesen Fällen bereits im Rahmen der Gewährung primären Rechtsschutzes mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebung befasst. Aus Gründen der Prozessökonomie muss ein Bieter die Möglichkeit haben, im Falle einer rechtswidrigen aber wirksamen Aufhebung einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu stellen (OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019, 13 Ver 1/19. …. Der isoliert auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung gerichtete Nachprüfungsantrag, mit dem nicht zugleich um Primärrechtsschutz nachgesucht wird, ist unzulässig … Im Hinblick auf die darin mitgeteilten Änderungen im Leistungsverzeichnis habe sie davon abgesehen, den Antrag auf Aufhebung der Aufhebung zu stellen. Sie begehre nunmehr nur noch die Feststellung, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht durch § 17 EU VOB/A gedeckt und deshalb rechtswidrig sei. Die ASt hat damit klargestellt, dass ihr Nachprüfungsantrag nicht auf die Aufhebung der Aufhebung und somit nicht auf einen Primärrechtsschutz gerichtet ist, sondern ausschließlich auf die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung. Nach diesen Grundsätzen ist der allein geltend gemachte isolierte Feststellungsantrag ohne Antrag auf Primärrechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren unzulässig.“
2.VK Rheinland, Beschl. v. 29.01.2025 - VK 58 - 24 – B – Hauptantrag auf Aufhebung der Aufhebung – Zulässigkeit des hilfsweisen Feststellungsantrags – Aufhebung vor Nachprüfungsverfahren - § 168 Abs. 2 S.2 GWB – Zulässigkeit des hilfsweisen Feststellungsantrags nur bei damit verbundenem Hauptantrag mit Ziel der Aufhebung der Aufhebung – besonderes Feststellungsinteresse ungeschriebene weitere Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags auf Feststellung der Rechtsverletzung durch Zurückversetzung des Verfahrens bzw. [Teil-]Aufhebung - Zurückversetzung des Verfahrens in die Phase vor Angebotsabgabe, verbunden mit der Aufforderung zur Abgabe eines neuen Angebots: rechtsdogmatisch als [Teil-]Aufhebung – jederzeitiger Verzicht auf die Vergabe unabhängig auf Vorliegen oder Nichtvorliegen eines gesetzlich normierter Aufhebungsgrunds i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A – Relevanz des Aufhebungsgrundes i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A für die Rechtmäßigkeit der (Teil-)Aufhebung, nicht für deren Rechtswirksamkeit – kein Hinderungsgrund für Abbruch des Vergabeverfahrens: selbstverschuldete Aufhebungsgründe - sachlicher Grund für Aufhebung - Erklärungswert maßgeblicher Teile der Vergabeunterlagen wie für Auslegung von Willenserklärungen analog §§ 133, 157 BGB – Unbeachtlichkeit und Nichtbewertung der Beschaffungsleistung durch Bieter selbst einer aus der Sicht der Bieter fachlich falschen, unzweckmäßigen oder technisch nicht sinnvollen Leistung – Voraussetzung der Aufhebungsgründe i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A: 1. Eintritt erst nach Beginn der Ausschreibung oder 2. nichtmögliche vorherige Bekanntheit 3. keine schuldhafte Herbeiführung 4. kein zurechenbarer oder vom Auftraggeber verschuldeter (objektiver) Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 – 3 VOB/A – Hauptantrag Aufhebung der Aufhebung – Erfolg nur mit Hilfsantrag Feststellung der Rechtsverletzung durch Aufhebung: analog § 92 Abs. 1 ZPO: hälftige Kostenteilung zwischen Antragsteller und Antragsgegner – vgl. auch VK Rheinland, Beschl. v. 29.01.2025 - VK 56 - 24 – B – Feststellungsantrag -
3.VK Thüringen, Beschl. v. 15.01.2025, 5090 - 250 - 4003 – 456 - Kartierung von Lebensraumtypen und gesetzlich geschützten Biotope des Offenlands –Ausschluss und rechtswidrige Aufhebung – Maßnahmen zur Herstellung Rechtmäßigkeit – fehlende keine Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen durch Angebot: „Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen. Sie können sich aber auch auf den (technischen) Inhalt der Leistungen beziehen. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt daher vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet … nach BGH (Urt. v. 18.6.2019 – X ZR 86/17) liegen Änderungen der Vergabeunterlagen bei manipulativen Eingriffen vor, die dadurch gekennzeichnet sind, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt. … Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die AST hat mit Angebotsabgabe keine inhaltlichen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen des AG hinsichtlich der Erklärung B3 für das Bietergemeinschaftsmitglied PXXX vorgenommen. Zur Überzeugung der Vergabekammer steht fest, dass das Bietergemeinschaftsmitglied PXXX das vom AG geforderte und eingereichte Formblatt B3 ausgefüllt und unterschrieben hat. … Anhand eines Wortabgleichs ist festzustellen, dass der Text der Erklärung zu den Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB inhaltlich nicht verändert wurde. Insofern ist die Erklärung, wie die AST zu Recht meint, unmissverständlich, widerspruchsfrei und manipulationsfrei abgegeben worden. … Es macht im streitgegenständlichen Verfahren inhaltlich keinen Unterschied, ob das Bietergemeinschaftsmitglied der AST durch bloße Unterschrift erklärt, dass die Ausschlussgründe nicht vorliegen oder ob es die Erklärung mit nachgezeichneten Ankreuzungen einreicht und damit ebenfalls zum Ausdruck bringt, dass keiner der vorgenannten Ausschlussgründe einschlägig sind. Zusätzlich werden im letzten Satz des Formblatts B3 die getätigten Angaben und Erklärungen bestätigt. Da keine inhaltliche Änderung vorgenommen wurde, hätte es einer Nachforderung nicht bedurft. … …. Es bedurfte, wie die AST zu Recht ausführt, keiner eigenhändigen Unterschrift auf dem Formblatt B3. Die AST hat ihr Angebot elektronisch, wie vom AG gefordert, in Textform übermittelt. Gemäß § 53 Abs. 1 VgV übermitteln die Unternehmen ihre Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 10 VgV. ..: Textform im Sinne des § 126b BGB bedeutet, dass eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Als dauerhaften Datenträger benennt § 126b BGB jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. … Von der Schriftform des § 126 BGB unterscheidet sich die Textform zunächst dadurch, dass die Textform unterschriftslos ist (BGH, Urt. v. 10.11.2010, VIII ZR 300/09; VK Sachsen, Beschl. v. 13.03.2023, 1/SVK/034-22). Im vorliegenden Fall ist das auf dem Server der Vergabeplattform von der AST unter ihrem Firmennamen hochgeladene Angebot auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert. … Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht vergaberechtskonform erfolgt. Die Aufhebung ist daher rückgängig zu machen und das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor Ausschluss des Angebots der AST zurückzuversetzen. …. Die AST hat einen Anspruch auf Rückgängigmachung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und auf Fortsetzung des bisherigen offenen Vergabeverfahrens. Die AG hat am 04.12.2023 gegenüber der AST das Vergabeverfahren aufgehoben. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens erfolgte in vergaberechtswidriger Weise, weil die vom AG für die Aufhebung des Vergabeverfahrens angeführten Gründe gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV nicht vorliegen und auch sonst kein sachlicher Grund gegeben ist. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens war daher rechtswidrig und verletzt die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB. … Nach § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV ist der AG berechtigt, ein Vergabeverfahren aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht. Ausweislich der Begründung der Aufhebung wurde das Vergabeverfahren aufgehoben, weil kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht. Das Angebot der AST entsprach jedoch den Bedingungen, vgl. 2.a.) dieses Beschlusses. … Der AG hatte darüber hinaus auch keinen sachlichen Grund, um das Vergabeverfahren wirksam aufzuheben. Nach der Rechtsprechung des BGH müssen Bieter die Aufhebung eines Vergabeverfahrens von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung zugelassenen Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein derartiger, als rechtmäßig anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen; er unterliegt grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat (BGH, Beschl. v. 20.03.2014, X ZB 18/13 … Dieser Befund findet seine Bestätigung auch im EU-Recht in Artikel 55 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU sowie im Erwägungsgrund (82) der Richtlinie 2014/24/EU, die keine weiteren Voraussetzungen für die Befugnis des Auftraggebers vorsehen, auf die Vergabe eines Auftrags zu verzichten. Insbesondere ist die Ausübung dieser Befugnis nicht vom Vorliegen schwerwiegender Gründe oder außergewöhnlicher Umstände abhängig. Daher können als Begründung einer Aufhebungsentscheidung etwa auch politisch veränderte Konstellationen oder auch reine Zweckmäßigkeitserwägungen dienen (EuGH, Urt. V. 11.12.2014, C-440/13). Sofern die Aufhebung des Vergabeverfahrens aber nicht von den einschlägigen Bestimmungen der jeweils anwendbaren Vergabeverordnung gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann ggf. Schadensersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen nach § 181 GWB begründen (BGH, Beschl. v. 20.03.2014, X ZB 18/13 … Allerdings setzt auch eine rechtswirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens zumindest voraus, dass der Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist, und auch nicht nur zum Schein erfolgt ist (BGH, Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02 . Ein sachlicher Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist vorliegend nicht gegeben. …. - Wahl der geeigneten und mildesten Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzung und Verhinderung der Schädigung der betroffenen Interessen mit weiten Entscheidungsspielraum bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohne Bindung an Anträge und der Möglichkeit der Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens – „Die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens aufgrund des Fehlens eines Angebotes, das den Bedingungen entspricht, erfolgte nicht vergaberechtskonform. Daher ist eine Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und im Falle eines Festhaltens an der Vergabeabsicht eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens und erneuter Wertung des Angebotes durch den AG unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erforderlich, um die Verletzung der AST … zu beseitigen. Diese Möglichkeit der Fehlerkorrektur ist das Mittel, um die gegenüber der AST … verstößt auch nicht gegen die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des AG … keinen Kontrahierungszwang … effektiver Primärrechtsschutz .., weil sie nicht auf reinen Schadensersatz verwiesen …andererseits … die Möglichkeit…, für eine Heilung des Mangels und eine einwandfreie Beendigung des Ausschreibungsverfahrens und damit auch die Vermeidung von Schadensersatzansprüchen zu sorgen. Mit der Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und der Zurückversetzung des Ausschreibungsverfahrens in den Zustand vor der Aufhebung, was zugleich das mildeste Mittel darstellt, wird der AG nicht dazu gezwungen, die Ausschreibung mit einem Zuschlag abzuschließen. Ihm verbleiben neben der Zuschlagserteilung noch andere Handlungsalternativen. Es unterfällt der Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, auf welche Art und Weise sie ein Ausschreibungsverfahren vergaberechtskonform und ohne Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften zum Abschluss bringt (vgl. OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 Verg 4/13). „ – Entscheidung nach Aktenlage infolge Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 166 Abs. 1 S. 3 1. Alt GWB
4. Rechtsprechung - Literatur – Stichworte A-Z - I-2025
AGB – Zivilrecht – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Akteneinsicht - Noll, Bieteranspruch auf Einsicht in die Wertungsbegründung aus dem Informationsfreiheitsgesetz, scharfes oder zweischneidiges Schwert, VergabeR 2024, 706
Aufhebung – Zivilrecht – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Auftragswert - Metken/Shevchuk, Welcher Auftrag – welcher Wert? Grundsatzfragen zu § 132 GWB, Vergabe News 2025, 2
Ausland – China - Wei, Prerogatives of the Administration During the Execution of the PPP Contract in China, EPPPL 2024, 249
Ausschließlichkeit – Software – Quellcode – Wartung des IBM-Info-Systems - 8.EuGH, Urt. v. 09.01.2025 - C - 578 – 23 – Ausschließlichkeitsrecht – Software-Wartung – Quellcode - IBM-Erstvertrag (Quellcode) Informationssystem - Vertrag vom 29. Juni 1992– „Zweitvertrag“ vom 20. Mai 2016 Wartung des Informationssystems mittels Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung wegen angenommenen Ausschließlichkeitsrechts – amtlicher Leitsatz: Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm zuzurechnen ist. Eine solche Zurechenbarkeit ist nicht nur auf der Grundlage der den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung begleitenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände, sondern auch auf der Grundlage derjenigen Umstände zu beurteilen, die den Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt kennzeichnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe eines nachfolgenden öffentlichen Auftrags auswählt.“ - IBM – Quellcode und technische Kontinuität zwischen dem Informationssystem und seiner Wartung nach der Garantiezeit: angebliche Ausschließlichkeitssituation) wegen Quellcodes des Info-Systems (nach den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags ist IBM Inhaberin der Lizenzrechte) - für das System - Vorlagefrage im Wesentlichen, „ob Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass für die Feststellung, ob der öffentliche Auftraggeber durch sein eigenes Verhalten eine Ausschließlichkeitssituation im Sinne dieser Vorschrift herbeigeführt hat, die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind, die den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung, auf dem die öffentlichen Folgeaufträge beruhen, begleitet haben.“ - Zurechenbarkeit einer Ausschließlichkeitssituation an Auftraggeber kann „nicht allein auf der Grundlage“ durch den Abschluss eines früheren Vertrags „obwohl die unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht auf ihn anwendbar waren.“ – „Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation absichtlich geschaffen oder aufrechterhalten hat, um den Wettbewerb bei der Vergabe künftiger öffentlicher Aufträge zu beschränken. …. Folglich konnte ein öffentlicher Auftraggeber der Tschechischen Republik seit deren Beitritt zur Europäischen Union nach Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 für die Wartung eines in der nationalen Verwaltung verwendeten Informationssystems nur dann auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zurückgreifen, wenn er nachweisen konnte, dass der Auftrag aus technischen Gründen oder Gründen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten an diesem Informationssystem nur an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer vergeben werden konnte und dass diese Gründe zudem nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen waren. ... Im vorliegenden Fall führt das vorlegende Gericht aus, die GFD bzw. ihr Rechtsvorgänger habe zwischen dem Beitritt der Tschechischen Republik zur Union am 1. Mai 2004 und der Einleitung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verfahrens am 1. März 2016 die Möglichkeit gehabt, ein Vergabeverfahren für die Bereitstellung eines neuen Informationssystems einzuleiten. Die GFD (Folgegesellschaft) führt vor dem vorlegenden Gericht aus, sie habe versucht, die Ausschließlichkeitssituation von IBM Česká republika zu beenden; diese habe jedoch die Übertragung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte am Quellcode des in Rede stehenden Informationssystems verweigert, so dass das Informationssystem ohne die Entscheidung für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung unbrauchbar geworden wäre, was die Steuerverwaltung an der erfolgreichen Erfüllung ihrer Aufgabe gehindert hätte.“ – „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die von der GFD zur Rechtfertigung der Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 vorgebrachte Ausschließlichkeitssituation unter Berücksichtigung der den Abschluss des ursprünglichen Vertrags begleitenden Umstände und insbesondere derjenigen Umstände, die den Zeitraum zwischen dem 1. Mai 2004 und dem 1. März 2016 kennzeichneten, der GFD zuzurechnen war, insbesondere weil diese vor der Entscheidung, auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurückzugreifen, über tatsächliche und wirtschaftlich vertretbare Mittel verfügte, um die Ausschließlichkeitssituation im genannten Zeitraum zu beenden.“ Art. 31 Nr. 1 RL 2004/18/EG.
Bauauftrag - Müller/Koßmannn, Gebäudeenergieeffizienz bei Vergabe öffentlicher Bauaufträge, NZBau 2025, 3
Beihilfe – Binnenmarkt – Kernraktoren in Ungarn - 3.EuGH, SchlussA v. 27.02.2025 - C-59-23 P – SchlussA – Beihilfe und Vergabe zweier neuer Kernreaktoren in Ungarn – Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt – Vergabe - Vergabeverfahren – Begründetheit der Klage - Nichtigkeit und Aufhebung des Urteils
Berater – Entscheider – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Bietergemeinschaft - Praßler, Bewerber- und Bietergemeinschaften im Vergaberecht – im Spannungsfeld zwischen vergaberechtlich erwünschter Marktöffnung und kartellrechtswidriger Marktverengung, VergabeR 2025, 1
Busverkehrsdienste – VO (EG) 1370/207 – Prüfung der Teilnahme - 4.EuGH, Urt. v. 13.02.2025 - C - 684 – 23 – Prüfung der Teilnahmeberechtigung - Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 - Busverkehrsdienste im regionalen Liniennetz – Auftragsvergabe am 13. Januar 2012 – Vergabe am 7. Dezember 2022 an eine Gesellschaft, deren gesamtes Kapital von der Stadt Ventspils gehalten wird (Ventspils reiss PSIA- VR) – ohne Prüfung der Erfüllung der in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung aufgeführten Voraussetzungen, „um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.“ Amtlicher Leitsatz: Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ….vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 … in der durch die Verordnung (EU) 2016/2338 … vom 14. Dezember 2016 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein interner Betreiber, an den zuvor von einer zuständigen örtlichen Behörde ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag direkt vergeben wurde, an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1370/2007 in der durch die Verordnung 2016/2338 geänderten Fassung teilnimmt, nicht zu prüfen hat, ob dieser Betreiber die in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c dieser Verordnung aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.
CISG – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Covid – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Drittstaat – China – Ausschluss - 2.EuGH, Urt. v. 13.03.2025 - C - 266 – 22 – Bieter aus China – Ausschluss ohne Ermächtigung durch EU - Lieferung, Wartung- und Reparatur – Ausschluss eines Bieters aus China – unzulässig - Art. 3 Abs. 1 AEUV; Art. 2 Abs. 1 AEUV; Art. 25 RL 2024/24 EU - amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU … vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.
Drittstaaten - Bovis, Third-Country Access to EU Public Procurement Markets, EPPPL 2024, 232
Drittstaaten - Cornides, Jacob, Licht im Keller …, VergabeR 2025, 7
Erledigung – Kosten – 3.OLG Rostock, Beschl. v. 09.01.2025 - 17 Verg 3 – 24 – Kostenentscheidung nach Erledigungserklärungen - Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung in Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge - §§ 91a I ZPO; 161 II VwGO; 155, 178, 168 II GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist. 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten. 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben.
EVB-IT Bischof/Intveen, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung – Teil 1, ITRB 202 48
Feuerwehrhäuser – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Fixgeschäft – Zivilrecht – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Fortsetzungsfeststellungsantrag – isolierte - 1.VK Nordbayern, Beschl. v. 25.02.2025 - RMF - SG21 - 3194 - 10 – 8 - offensichtlich unzulässiger isolierter Feststellungsantrag auf Rechtswidrigkeit der Aufhebung Fortsetzungsfeststellungsantrag –
Fortsetzungsfeststellungsantrag – Erledigungserklärung (verneint) - 3.OLG Rostock, Beschl. v. 09.01.2025 - 17 Verg 3 – 24 – Kostenentscheidung nach Erledigungserklärungen - Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung in Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge - §§ 91a I ZPO; 161 II VwGO; 155, 178, 168 II GWB – amtlicher Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist. 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten. 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben.
Garantiezeit – Verlängerung – Unzulässigkeit - 6. EuGH, SchlussA v. 05.02.2025 - C - 82 - 24 – SchlussA – Garantiezeitraum – unzulässige Verlängerung - Veolia - Ausbau und Modernisierung einer Kläranlage – Streit über vereinbarten Garantiezeitraum – amtlicher Leitsatz: Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er der Aufnahme einer Klausel, die zur Festlegung des Zeitraums der vom Auftragnehmer zu gewährenden Garantie und zu den in dieser Klausel nicht geregelten Angelegenheiten auf die Vorschriften des nationalen Zivilgesetzbuchs verweist, in einen öffentlichen Bauauftrag nicht entgegensteht. Die in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sind jedoch nicht mit einer Auslegung einer solchen Klausel vereinbar, die eine Verlängerung des Garantiezeitraums über das zwischen den Parteien Vereinbarte hinaus vorsieht und für einen durchschnittlich fachkundigen Auftragnehmer bei Anwendung der üblichen Sorgfalt unvorhersehbar ist, was das vorlegende Gericht festzustellen hat.
Gesamtvergabe – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Gutachten – externes – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Inhaltskontrolle – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
Innovation - Edquist/Quinot, Functional Public Procurement and Innovation, PPLR 2025, 33
Konzessionsverträge – Anwendung in zeitlicher Hinsicht - 1.EuGH, Urt. v. 20.03.2025 - C - 728 / 22 bis C - 730 – 22 – Anwendung auf Konzessionsverträge - Bingospiele – Konzessionen – Auslegung der Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b RL 2014/23/EU; Art. 43 RL 2014/23/EU; Art. 5 RL 2014/23/EU - amtlicher Leitsatz (amtlich): 1. Die Richtlinie 2014/23/EU … vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe ist dahin auszulegen, dass sie in zeitlicher Hinsicht auf Konzessionsverträge im Sinne ihres Art. 5 Abs. 1 Buchst. b anwendbar ist, die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2014/23 vergeben, aber durch Gesetzesbestimmungen verlängert wurden, mit denen zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer im Gegenzug erstens eine Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Gebühr eingeführt wurde, die anschließend erhöht wurde, zweitens den betreffenden Konzessionsnehmern die Verlegung ihrer Räumlichkeiten untersagt wurde sowie drittens eine Verpflichtung zulasten der betreffenden Konzessionsnehmer eingeführt wurde, diesen Verlängerungen zuzustimmen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Gesetzesbestimmungen selbst nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind. In einer solchen Situation sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie keine Anwendung finden. 2. Art. 43 der Richtlinie 2014/23 ist dahin auszulegen, dass er einer Befugnis des nationalen Gesetzgebers entgegensteht, durch Gesetzesbestimmungen, die nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2014/23 in Kraft getreten sind, einseitig die Laufzeit von Dienstleistungskonzessionen zu verlängern und dabei im Gegenzug erstens eine pauschal festgesetzte Gebühr zu erhöhen, die von allen betroffenen Konzessionsnehmern umsatzunabhängig geschuldet wird, zweitens ein Verbot der Verlegung ihrer Räumlichkeiten aufrechtzuerhalten sowie drittens eine Verpflichtung beizubehalten, nach der diese Konzessionsnehmer diesen Verlängerungen zustimmen müssen, um an jedwedem zukünftigen Verfahren zur Neuvergabe dieser Konzessionen teilnehmen zu dürfen, sofern diese Änderungen, in ihrer Gesamtheit betrachtet, nicht die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 43 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 erfüllen. 3. Die Art. 5 und 43 der Richtlinie 2014/23 sind dahin auszulegen, dass sie einer Auslegung oder Anwendung innerstaatlicher gesetzlicher Vorschriften oder einer auf diesen Vorschriften beruhenden Anwendungspraxis nicht entgegenstehen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis nimmt, auf Antrag eines Konzessionsnehmers, wenn Ereignisse, die den Parteien nicht zurechenbar sowie unvorhersehbar sind, sich wesentlich auf das Betriebsrisiko der Konzession auswirken, ein Verwaltungsverfahren zur Änderung der Ausführungsbedingungen der betreffenden Konzession einzuleiten, solange diese Voraussetzungen gegeben sind und dies erforderlich ist, um gegebenenfalls die ursprünglichen Ausführungsbedingungen dieser Konzession wiederherzustellen.
Lose – Abwägung - 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Nachprüfungsverfahren - Heinzke, Der Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab im Vergabenachprüfungsverfahren, Reguvis Verlag, 2025
Nationales Recht – CISG – 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
PPP Andhov/Andersen/Hebbard, Triple Damages Claims Available for Breaches of Public Procurement Law, PPLR 2025, 47
Rahmenvertrag – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Rechtsschutz - Tresselt/Rosenberger, Vergaberechtlicher Rechtsschutz künftig nur vor Vergabekammern?, NZBau 2025, 9
Spezifikationen – Unzulässigkeit ohne „oder gleichwertig“ - 7.EuGH, Urt. v. 16.01.2025 - C - 424 – 23 – Spezifikationen - DYKA Plastics - Fluvius (verlangt unberechtigt Abwasserrohre aus Steinzeug und Beton) – Belgien – unzulässige Spezifikation – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU …. vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe … ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Aufzählung der Methoden der Formulierung technischer Spezifikationen abschließend ist - unbeschadet mit dem Unionsrecht vereinbarer zwingender nationaler technischer Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung und unbeschadet von Art. 42 Abs. 4 dieser Richtlinie. 2. Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die öffentlichen Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Bauauftrags ohne Hinzufügen des Zusatzes „oder gleichwertig“ nicht angeben können, aus welchen Materialien die von den Bietern angebotenen Waren bestehen müssen, es sei denn, die Verwendung eines bestimmten Materials ergibt sich zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand, da keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht kommt. 3. Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung enthaltene Verpflichtung, Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zu den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewähren, und das ebenfalls darin enthaltene Verbot, die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise zu behindern, zwangsläufig verletzt werden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber durch eine technische Spezifikation, die nicht mit den Regeln in Art. 42 Abs. 3 und 4 dieser Richtlinie vereinbar ist, bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren ausschließt.
Totalunternehmer – 2. OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4 – 24 - Totalunternehmer- Planung und Bau von Feuerwehrhäusern - Mecklenburg-Vorpommern – Rahmenvertrag – fehlende Voraussetzungen der Gesamtvergabe - Leistungsbestimmungsrecht und Losvergabe – Antragsbefugnis bei Aufgabe der Beschaffung bei Unterliegen – vgl. auch Beschl. v. 18.7.2024 – 17 Verg 1/24 – externes Gutachten inhaltlich keine Entscheidungsgrundlage über Frage der Gesamtvergabe – „erst recht keine solche des Auftraggebers“ - „… Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen….“ - Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz - Grundsätze der Losvergabe: „…Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen … sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. …. sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können … Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet … nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen….“ – ob Leistungsbestimmung als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung und Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands oder ob die Grundsätze des §97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind … kann unbeantwortet bleiben …“ – Aufhebung und Zurückverweisung.
Vertragsklausel – Zahlungsfrist von mehr als 60 Tagen - 5.EuGH, Urt. v. 06.02.2025 - C - 677 – 22 – Vertragsklausel – Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen - Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - Auslegung von Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. 2011, L 48, S. 1) – Vertragsklausel – amtlicher Leitsatz: Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU … vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ist dahin auszulegen, dass die Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ einer Vertragsklausel entgegensteht, die eine vom Schuldner einseitig festgelegte Zahlungsfrist von mehr als 60 Kalendertagen vorgibt, es sei denn, es kann unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen und Klauseln in diesem Vertrag festgestellt werden, dass die Vertragsparteien ihren übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht haben, gerade durch die betreffende Klausel gebunden zu sein.
Wettbewerbsregister - la Cour/Ølykke, Das Wettbewerbsregister und die Stärkung von Compliance in Unternehmen, VergabeR 2025, 7
Zurückbehaltungsrecht – Zivilrecht - 1.OLG Köln, Urt. v. 06.02.2025 - 8 U 38 – 23 - Schutzmaterial für die COVID-19 - Kaufpreisanspruch (bejaht)- Anwendung des CSIG – "Rücktritt"-Erklärung als Aufhebung - aber kein Aufhebungsgrund gemäß Art. 45 Abs. 1, 49 CISG (fehlende Nachlieferungsfrist nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG vor der Vertragsaufhebungserklärung, auch keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG - Aufhebungsrecht nur bei wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG - Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 keine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG – vertragliche Vereinbarung eines Fixgeschäfts durch unwirksame Klausel: "Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft)." - Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Vorrang des CISG hat Vorrang vor nationalem Recht, aber nur soweit, „wie das CISG selbst eine abschließende Regelung enthält. Nach Art. 4 S. 1 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenen Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Art. 4 S. 2 CISG sieht vor, dass, soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, es insbesondere nicht die Gültigkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft. Wesentlicher Regelungsgegenstand des CISG ist mithin der Vertragsschluss (inklusive AGB-Einbeziehungskontrolle) sowie der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien (Art. 4 S. 1 CISG).“ CISG in Art. 14 bis 24 abschließende Regelungen zum Vertragsabschluss – Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Vorschriften der Einbeziehungskontrolle (also insbesondere § 305 Abs. 2 BGB) - Voraussetzungen der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich nach dem CISG - nationales Recht bestimmt Fragen der Wirksamkeit des Vertrages (inklusive AGB-Inhaltskontrolle), Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung, Verjährung und Eigentumsfragen (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 5. Aufl. 2024, Rn. 250, 251) – Anwendung nationalen Rechts nach Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Regeln des IPR (insbesondere Art. 3, 4 Rom I-VO): Maßgeblichkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das von den Parteien gewählte Recht – hier nach § 7.3 des Vertrags - Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts - AGB-rechtliche Prüfung der Festlegung der Lieferverpflichtung als Fixgeschäft – Vorliegen von AGB (Inhalt des Vertragsformulars für eine Vielzahl von Verträgen) - Auslegung von Vertragserklärungen nach Regel Art. 8 CISG: 1. „Gewolltes“, 2. Auffassung entsprechend Auffassung "einer vernünftigen Person“ bzw. einer anderen Partei“ „unter den gleichen Umständen“ - nach diesen Maßstäben ist die in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrages - ausdrückliche Festlegung des Liefertermins nach § 3.2 S. 4 OHV als "absolutes Fixgeschäft" - Inhaltskontrolle nach deutschem Recht - die formelhafte "Anordnung" der Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des deutschen Zivilrechts durch den AGB-Verwender nur in absoluten Ausnahmefällen möglich – hier kein Ausnahmefall (vgl. Senatsurteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, juris; vgl. zum deutschen autonomen Sachrecht: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, NJW 2024, 2183; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342 – Fälligkeit – kein Zurückbehaltungsrecht – Kosten
5. Literatur – Autoren A-Z - I - 2025
Bischof/Intveen, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung – Teil 2, ITRB 2025, 78
Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 2, 4. Aufl., 2024, C.H. Beck
Cravero, Global Trade, Local Content and Sustainable Public Procurement, EPPPL 2024, 261
Delcuvé, SaubFahrzeugBeschG – Kommentar, Reguvis, 2025
Einmahl, Die Dringlichkeitsvergabe, VergabeFokus 2025, 20
Einmahl, Kooperation mit Vergaberecht, VergabeNavigator 2025, 5
Gabriel/Schulz, Die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts in den Jahren 2023/2024, EWS 2025, 1
Lampert, Fördermittelkürzungen in EU-Programmen wegen „Unregelmäßigkeiten“, NZBau 2025, 79
Lausen, Bieteridentität im Vergabeverfahren, NZBau 2025, 67
Metken/Leinemann, Transparente Verfahren zum Aufbau der Ladesäulen-Infrastruktur in Kommunen, VergabeNews 2025, 38
Müller/Kirch, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung, VergabeNews 2025, 22
Noch, Auftragswert ist nicht gleich Auftragswert, VergabeNavigator 2025, 21
Noch, Vertrauen ist gut ..., VergabeNavigator 2025, 24
Pfeuffer, Wenige Worte – große Wirkung, VergabeNavigator 2025, 8
Schäffer, Die Beschaffung von Textilien auf Miet- bzw. Leasingbasis, VergabeFokus 2025, 2
Telles, The Evolution of Electronic Public Procurement Under Directive 2014/24/EU, EPPPL 2024, 242
6. Literatur – Stichworte A-Z I-2025
Akteneinsicht - Noll, Bieteranspruch auf Einsicht in die Wertungsbegründung aus dem Informationsfreiheitsgesetz, scharfes oder zweischneidiges Schwert, VergabeR 2024, 706
Auftragswert - Metken/Shevchuk, Welcher Auftrag – welcher Wert? Grundsatzfragen zu § 132 GWB, Vergabe News 2025, 2
Ausland – China - Wei, Prerogatives of the Administration During the Execution of the PPP Contract in China, EPPPL 2024, 249
Bauauftrag - Müller/Koßmannn, Gebäudeenergieeffizienz bei Vergabe öffentlicher Bauaufträge, NZBau 2025, 3
Bietergemeinschaft - Praßler, Bewerber- und Bietergemeinschaften im Vergaberecht – im Spannungsfeld zwischen vergaberechtlich erwünschter Marktöffnung und kartellrechtswidriger Marktverengung, VergabeR 2025, 1
Drittstaaten - Bovis, Third-Country Access to EU Public Procurement Markets, EPPPL 2024, 232
Drittstaaten - Cornides, Jacob, Licht im Keller …, VergabeR 2025, 7
EVB-IT Bischof/Intveen, Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung – Teil 1, ITRB 202 48
Innovation - Edquist/Quinot, Functional Public Procurement and Innovation, PPLR 2025, 33
Nachprüfungsverfahren - Heinzke, Der Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab im Vergabenachprüfungsverfahren, Reguvis Verlag, 2025
PPP Andhov/Andersen/Hebbard, Triple Damages Claims Available for Breaches of Public Procurement Law, PPLR 2025, 47
Rechtsschutz - Tresselt/Rosenberger, Vergaberechtlicher Rechtsschutz künftig nur vor Vergabekammern?, NZBau 2025, 9
Wettbewerbsregister - la Cour/Ølykke, Das Wettbewerbsregister und die Stärkung von Compliance in Unternehmen, VergabeR 2025, 7
7.Newsletter Jahr 2024 Gesamterfassung
1. Wichtiges vom EugH und BGH:
1.1. Der EuGH hatte bzw. hat sich in einem Urteil bzw. einem Schlussantrag wiederholt mit technischen Spezifikationen und dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu befassen.
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1.2. In einem Urteil des Bundesgerichtshofes geht es um die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenklausel und dem unberechtigten Abzug der Vertragsstrafe vom Werklohn um immerhin 284.013,78 €.
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2. Wichtige OLG-Entscheidungen
betreffen u. a. den Ausschluss wegen fehlender vergleichbarer Referenzen (OLG Düsseldorf 2.1.), Ablehnung der Kostenerstattung für Anwalt des öffentlichen Auftraggebers (OLG Frankfurt 2.2.), die Voraussetzungen des Fixgeschäfts bei öffentlichen Aufträgen (OLG Köln 2.3.), die Voraussetzungen für Gesamtvergabe und Absehen von Losvergabe (OLG Rostock 2.4), einen „Mischvertrag“ mit Dienst- und Baunebenleistungen in einem Unterschwellenverfahren (OLG Schleswig 2.5).
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3. Wichtige Literatur nach Stichworten 2024
Schwerpunkte: Änderung – Auftragsänderung; Ausschluss; Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz: Daseinsvorsorge; Wasserstoffbeschleunigungsgesetz; Geheimschutz – VS-Verträge; Gesamtvergabe – Lose; Interimsvergabe – Dringlichkeit: IT - Vergabe; Klima – Umwelt - Nachhaltigkeit: Leistungsverzeichnis – Leitprodukt: LieferkettenG - Lose – Rahmenvereinbarung; Vorabinformation - Rechtsschutz - De.facto-Vergabe – Referenzen – Vergleichbarkeit - Rettungsdienst - Rüge – Saubere Fahrzeuge - SIGG-E - Fisch, Markus, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes, SiGG-E - Statistikpflichten - Registerpflichten - TarifG - Vergabesperren - Verteidigung - VO 1370 - Vorabinformation - Wartefrist – Wertung - Wettbewerbsregister - Zuschlag – Zuschuss.
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Übersicht
2. Wichtige OLG-Entscheidungen
3. Wichtige Literatur nach Stichworten
1. Wichtiges vom EugH und BGH:
1.1. Der EuGH hatte bzw. hat sich in einem Urteil bzw. einem Schlussantrag wiederholt mit technischen Spezifikationen und dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu befassen.
EuGH, Urt. v. 24.10.2024 - C - 513 – 23 – Pleven; EuGH, SchlussA v. 12.09.2024 - C - 424 - 23 – DYKA Plastics - Hersteller von Kunststoffrohren – technische Spezifikationen: Abwasserrohre für Regenwasser aus Beton und Abwasser aus Steinzeug - Ausschluss von Kunststoffrohren fraglich – Auslegung der Art. 42 Abs. 2 RL 2014/24/EU; 42 Abs. 3 RL 2014/24/EU; 42 Abs. 4 RL 2014/24/EU - Vorschlag: Art. 42 Abs. 2, 3 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU … ist dahin auszulegen, dass 1. die Aufzählung der Arten der Formulierung technischer Spezifikationen in Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 bindend und abschließend ist; 2. nach Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 die Anforderung, dass die Abwasserrohre für die Ableitung von Regenwasser aus Beton und für die Ableitung von Abwasser aus Steinzeug bestehen müssen, einen Verweis auf bestimmte Typen oder bestimmte Produktionen darstellt. Dieser Verweis – hat für sich genommen die Wirkung, bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren zu begünstigen oder auszuschließen, ohne dass zwingend erforderlich wäre, dass es nur einen einzigen Hersteller dieser Ware auf dem Markt gibt; – kann zulässig sein, wenn er durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, was vom öffentlichen Auftraggeber in den Auftragsunterlagen darzulegen ist; – kann gemäß Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 auch zulässig sein, wenn eine hinreichend genaue und verständliche Beschreibung des Auftragsgegenstands nicht möglich ist; – muss mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sein, es sei denn, der Auftragsgegenstand setzt objektiv betrachtet zwingend die Verwendung eines Bauteils voraus, das sich nicht durch ein gleichwertiges Bauteil ersetzen lässt. 3. Ein Verstoß gegen die Anforderungen von Art. 42 Abs. 3 oder 4 der Richtlinie 2014/24 impliziert zugleich einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie.
1.2. In einem Urteil des Bundesgerichtshofes geht es um die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafeklausel und dem unberechtigten Abzug der Vertragsstrafe vom Werklohn um immerhin 284.013,78 €.
BGH, Urt. v. 15.02.2024 - VII ZR 42-22 – unwirksame Vertragsstrafenklausel in Einheitspreisvertrag - Erschließung von Haushalten mit Glasfaserkabeln – unberechtigter Abzug der Vertragsstrafe (284.013,78 €) vom Werklohn infolge unwirksamer Klausel – aus dem Urteil: „….Vertragsklausel hält … einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es kann daher dahinstehen, ob die Vertragsstrafenregelung überhaupt in den Vertrag der Parteien einbezogen wurde und worauf die Verzögerung der Vollendung beruhte. …Die Vertragsstrafenklausel in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Verwenderin im Verhältnis zur Klägerin ist die Beklagte, deren Ausschreibung die BVB-VOB enthielt. … bb) Nach Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung, wie eine Auslegung dieser Bestimmungen ergibt, auf insgesamt 5 % der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme begrenzt. Eine solche Regelung über die Bezugsgröße der Vertragsstrafe beeinträchtigt bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier geschlossen wurde, den Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.“ - BVB-VOB - §§ 307 I S 1 BGB, 11 VOB/B - Klauseltext: BVB-VOB in Ziffer 2 ohne Aushandeln/Verhandeln: "2. Vertragsstrafen (§ 11 VOB/B) 2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung der unter 1. genannten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen: ..0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer; Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben unberücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafen bei Überschreitung von Einzelfristen ist der Teil dieser Auftragssumme, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht. 2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt. 2.3 Verwirkte Vertragsstrafen für den Verzug wegen Nichteinhaltung verbindlicher Zwischentermine (Einzelfristen als Vertragsfristen) werden auf eine durch den Verzug wegen Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Leistung verbürgte Vertragsstrafe angerechnet."
2. Wichtige OLG-Entscheidungen betreffen u. a. den Ausschluss wegen fehlender vergleichbarer Referenzen (OLG Düsseldorf 2.1.), Ablehnung der Kostenerstattung für Anwalt des öffentlichen Auftraggebers (OLG Frankfurt 2.2.), die Voraussetzungen des Fixgeschäfts bei öffentlichen Aufträgen (OLG Köln 2.3.), die Voraussetzungen für Gesamtvergabe und Absehen von Losvergabe (OLG Rostock 2.4), einen „Mischvertrag“ mit Dienst- und Baunebenleistungen in einem Unterschwellenverfahren (OLG Schleswig 2.5).
2.1. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.02.2024 - Verg 23-23 – Schleusendecksdienst – Ausschluss wegen Fehlens geforderter vergleichbarer Referenzen - § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV (Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit: geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge) – Vergleichbarkeit: referenzierten Leistungen müssen nicht mit der ausgeschriebenen Leistung "gleich" oder gar "identisch" sein - ausreichend ist, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen – unzutreffende Annahme der Vergleichbarkeit (wird ausgeführt) – Überschreitung des Beurteilungsspielraums - Prognoseentscheidung - Überprüfung nur dahingehend, 1. ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, 2. ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, 3. der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist –Überschreitung des Beurteilungsspielraums, wenn er ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend wegen fehlender Eignung ausschließt … Fordert er ausdrücklich Referenzen über "vergleichbare" Aufträge, so darf er wegen des Gebots der Gleichbehandlung und der Transparenz nur solche Referenzen berücksichtigen, die vergleichbare Leistungen nachweisen …“ – „Die referenzierte Tätigkeit der Beigeladenen bleibt von ihrem Umfang in zeitlicher und personeller Hinsicht deutlich hinter der ausgeschriebenen Leistung zurück. ….“ – ausnahmsweise Aufgabe der Zuschlagserteilung unter dem Vorbehalt fortbestehender Beschaffungsabsicht
2.2. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20.06.2024 - 11 Verg 2 – 24 - Neubau von Schulgebäude - Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts im Vergabeverfahren –des öffentlichen Auftraggebers - Kostenentscheidung selbstständig angreifbar mit sofortiger Beschwerde ohne mündliche Verhandlung (nur Nebenentscheidung) – zutreffende Ablehnung der Kostenerstattung für Anwalt des öffentlichen Auftraggebers - einzelfallbezogene Prüfung aufgrund der Gesamtumstände im konkreten Verfahren - Abhängigkeit vom öffentlichen Auftraggebers, „ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).“ – bestimmende Gesichtspunkten u. a. wie Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände, sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten oder z. B. eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter mit Fähigkeit zur sachgerechten Bearbeitung etc. - bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO - X ZB 14/06)“. - iim Allgemeinen für öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit zur Einschaltung eines Rechtsanwalt - „In seinem originären Aufgabenkreis muss der Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten …“ - Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit Gegenstand der Prüfung dieser Rechtsfrage – Im Streitfall: keine Notwendigkeit der Hinzuziehung – drei streitgegenständliche Rügen: zu kurze Wartefrist im Vorabinformationsschreiben, ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien und –nachweise, Intransparenz der Zuschlagskriterien::keine übermäßig komplexe vergaberechtliche Fragen – regelmäßige Konfrontation in der vergaberechtlichen Praxis – Pflicht und Möglichkeit zur Beschaffung der erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse und intensive Behandlung in der vergaberechtlichen Literatur und Spruchpraxis hinsichtlich der drei Rügen (vgl. § 134 II S. 2, 122 IV S. 2 GWB, § 16d EU II Nr. 1 S. 1, Nr. 2 S. 1 und Nr. 3 VOB/A) – „primäre Erörterung“ der sach- und auftragsbezogenen Fragen im Nachprüfungsverfahren begründet keine Erforderlichkeit - Antragsgegnerin als Großstadt mit größerer und spezialisierterer Verwaltungsstruktur, insbesondere ein Rechtsamt mit juristischen Personal von etwa 70 Personen – kein besonders bedeutsames Projekt – Einflieen des Aspekt der prozessualen Waffengleichheit, in Prüfung der Notwendigkeit - Kostenentscheidung nach § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB- unbegründetes Rechtsmittels entsprechend der „Billigkeit“. amtlicher Leitsatz: 1. Für die Frage der Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts ist eine differenzierte Betrachtung des Einzelfalls erforderlich. 2. Sofern im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen stehen, spricht im Allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Kenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis selbst organisieren muss und daher die Heranziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig ist. 3. In diesem Sinne können auch dann auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens stehen, wenn die auftragsbezogenen Fragen primär prozessual, insbesondere im Rahmen der Frage der Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) und der Erkennbarkeit des gerügten Sachverhalts (§ 160 Abs. 3 GWB), erörtert werden.
2.3. OLG Köln, Urt. v. 19.07.2024 - 6 U 101-23 – Schutzmasken - Corona-Pandemie - Open-House-Verfahren – besondere Dringlichkeit – kurze Angebotsfrist – kein Fixgeschäft (Voraussetzungen – absolutes und relatives Fixgeschäft durch individuelle vertragliche Vereinbarung [verneint] – Unwirksamkeit der Formularabrede - unangemessenen Benachteiligung nach § 307 I, II Nr. 1 BGB: „Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft“) - unzulässiger Rücktritt infolge fehlender Nachfristsetzung – auch keine Begründung des Fixcharakters durch Vertragszweck oder ergänzende Vertragsauslegung mit Blick auf „vergleichsweise hohen Kaufpreis“ oder § 242 BGB – berechtigter unbedingter Kaufpreisanspruch wegen Wegfalls der Vorleistungspflicht (vgl. § 321, 242 BGB) - keine Berufung auf Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB: Schuldner – Bestehen des Anspruchs auch Zahlung der Kaufpreisforderung.
2.4. OLG Rostock, Beschl. v. 18.07.2024 - 17 Verg 1 – 24 – Zügelgurtbrücke – Voraussetzungen für Gesamtvergabe und Absehen von Losvergabe – §§ 97 III, IV S. 2, S. 3 GWB, 5 II Nr 1 S. 1 VOB A - Zurückversetzung – Wiederholung der Prüfung der Vergabe der Lose BW 10 und 11 zusammen in gesondertem Fachlos –– Absehen von Vergabe der Leistungen in Losen nur bei Erfordernis wirtschaftlicher oder technischer Gründe - Pflicht des Auftraggebers zur Auseinandersetzung im Einzelnen mit der Frage des grundsätzlichen Gebots der Fachlosvergabe und im konkreten Fall dagegen sprechende Gründe sowie der umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange und zwangsläufigem Uberwiegen des Abwägungsergebnisses für eine zusammenfassende Vergabe (ohne eigene Bedeutung des „sicheren Weges“) – Beurteilungsspielraum des Aufraggebers bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe nur beschränkte Überprüfung (vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung – keine Fehlbeurteilung und Willkür) - technische und wirtschaftliche Gründe i. S. d. § 97 IV S. 3 GWB: Notwendigkeit der Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus - technische Gründe: alle Aspekte in unauflöslichen Zusammenhang zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil (komplexe, miteinander verflochtene Dienstleistungen, unverhältnismäßige Kostennachteile der Aufteilung in Fachlose, Folge zu starker Verzögerung des Vorhabens, eilbedürftiges Vorhaben, Straffung und Beschleunigung der Abläufe etc. – grunsätzliche Fachloseignung von Schutzwandarbeiten (abgrenzbares Gewerk, eigenständiger Angebotsmarkt) –konkrete detaillierte Prüfung im Streitfall – fehlerhafte Abwägung ohne Zugrundelegung eines zutreffenden und vollständigen Sachverhalts und fehlerhafte Dokumentation mit willkürfreier, an Sachgründen orientierter Abwägung – amtlicher Leitsatz: 1. Entscheidungsname "Brücke" 2. Das Absehen von der Losaufteilung kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen. Objektiv zwingender Gründe für die zusammenfassende Vergabe bedarf es demgegenüber nicht. 3. Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. 4. Bei der Abwägung der für und gegen die Losaufteilung sprechenden Gründe sind die typischen Vor- und Nachteile mit der vom Gesetzgeber vorgegebenen Gewichtung zu berücksichtigen und um die im Einzelfall bestehenden Besonderheiten zu ergänzen.
2.5. OLG Schleswig, Beschl. v. 28.03.2024 - 54 Verg 9 – 23 - Sensorik und Datenplattform etc. – Bauauftrag (verneint)– Rechtswegprüfung von Amts wegen – keine Präklusion durch Unterlassung der Rüge nationaler statt unionsweiter Ausschreibung - unzulässige Unterschwellenvergabe (Überschreitung des Schwellenwerts für Dienstleistungen und Lieferungen von 215.000 €) – kein Bauauftrag: bloße Montage von Sensoren und Montagekonzept neben weiteren fünf Punkten (Hauptgewicht): funktionale Anforderungen an System, Detektionsgüte, Konfiguration und Versorgung, nichtfunktionale Anforderungen wie Systemverfügbarkeit oder die IT-Sicherheit sowie Dienst- und Engineeringleistungen – Planung und fehlerfreie Erfassung und Weitergabe der Daten – „Mit ihnen soll kein Bauvertrag, sondern ein EVB-IT-Kaufvertrag abgeschlossen werden. Das zeigt, dass IT-Leistungen von der Antragsgegnerin als wesentlich angesehen wurden.“ – i. Ü. auch Angebot von Software von beträchtlichem Wert und EVB-IT-Kaufvertrag – keine Präklusion der Rüge der Preiswertung (fehlende Kenntnis u. a. von geänderter Preiszusammensetzung) - Verstoß gegen Transparenz- und der Gleichbehandlungsgrundsätze – keine ausreichende und klare Dokumentation der Wertung etc. - amtlicher Leitsatz: 1. Ob der Rechtsweg zu der Vergabekammer eröffnet ist, ist von Amts wegen zu prüfen. Eine unterlassene Rüge einer nationalen Ausschreibung statt einer unionsweiten Ausschreibung führt insoweit nicht zur Präklusion (Anschluss BayObLG, Beschluss vom 26. April 2023 - Verg 16/22). 2. Wird ein Auftrag national statt unionsweit ausgeschrieben, kann ein drohender Schaden eines Bieters wegen eines weiteren Vergabefehlers nicht aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass er wegen der fehlerhaften Ausschreibung den Zuschlag ohnehin nicht erhalten könnte, wenn er die unionsweite Ausschreibung weder erreichen kann noch will. 3. Die Natur eines Vertrages, mit dem Leistungen beschafft werden sollen, die verschiedenen Vertragsarten zugehören, richtet sich nach der Hauptleistung. Diese ist wertend unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss 16. Oktober 2019 - VII-Verg 66/18). 4. Ein Auftrag zur Erstellung eines Systems aus Sensoren zur Parkraumüberwachung und zur Überwachung von Besucherströmen ist kein Bauauftrag. Vgl auch OLG Brandenburg, Urt. v. 21.03.2024 - 12 U 195 – 22 - Verkehrsüberwachungssysteme - gemischter Vertrag (Mietvertrag - (Überlassung der Messgeräte) und Dienstvertrag (technische Bewertung der Realisierbarkeit der beabsichtigten Messungen)
3. Wichtige Literatur nach Stichworten 2024 - Schwerpunkte: Änderung – Auftragsänderung; Ausschluss; Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz: Daseinsvorsorge; Wasserstoffbeschleunigungsgesetz; Geheimschutz – VS-Verträge; Gesamtvergabe – Lose; Interimsvergabe – Dringlichkeit: IT - Vergabe; Klima – Umwelt - Nachhaltigkeit: Leistungsverzeichnis – Leitprodukt: LieferkettenG - Lose – Rahmenvereinbarung; Vorabinformation - Rechtsschutz - De.facto-Vergabe – Referenzen – Vergleichbarkeit - Rettungsdienst - Rüge – Saubere Fahrzeuge - SIGG-E - Fisch, Markus, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes, SiGG-E - Statistikpflichten - Registerpflichten - TarifG - Vergabesperren - Verteidigung - VO 1370 - Vorabinformation - Wartefrist – Wertung - Wettbewerbsregister - Zuschlag – Zuschuss.
Wichtige Literatur 2024 nach Stichworten - Auswahl
Änderung – Auftragsänderung - Hamm, Sebastian, Auftragsänderung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung, NZBau 2024, 328; Walter, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699
Ausschluss - Falschangaben - Noch, Rainer, Die Folgen einer Falschangabe, Vergabe Navigator 2024, 27; Noch, Rainer, Tückische Tippfehler, Vergabe Navigator 2024, 27, Pfeuffer, Kein Anschluss unter dieser Nummer ..., Vergabe Navigator 2024; Birk, Tobias/ Monsee/Hannes, Kein öffentlicher Auftrag für Verfassungsfeinde? ThürVBl 2024, 177, Friton, Pascal, Ausschlussgründe und Vergabesperren, VergabeR 2024, 211, Friton, Pascal/Schuchert, Moritz, Rechtsprechungsänderung des EuGH, Vollharmonisierung der Ausschlussgründe, NZBau 2024. 200
Bericht - Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2023, NJW 2024,
Bietergemeinschaft - Kräber, Wolfgang, Möglichkeit zur Bildung einer Bietergemeinschaft?, Vergabe Fokus 2024, 16
Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG) - Lehnigk-Emden, Annette, Die Auswirkungen des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG) in der Praxis am Beispiel der losweisen Vergabe – Plädoyer für eine Verstetigung des BwBBG, VergabeR 5a/2024, 671
Daseinsvorsorge - Interimsvergabe - Pfarr, Interimsvergaben, Daseinsvorsorge vor Vergaberecht, NZBau 2024, 9 (zu BayObLG vom 31.10.2022 – Verg 13/22)
De.facto-Vergabe – Rechtsschutz - Kern, Bernhard, Der Schutz vor De-facto-Vergaben in § 135 GWB - effektiver Rechtsschutz oder löchriges Sieb? VergabeR 2024, 228
Digitalisierung - Intveen, Michael , Digitalisierung im Krankenhausbereich nach KI-IZG und KI-ISFV , ITRB 2023, 246; Pfeuffer, Formal, digital – ganz egal?, Vergabe Navigator 2023, 5
Dringlichkeit - Interimsvergabe - Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe, oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2; Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201
Eignungs- und Zuschlagskriterien - Ohrtmann/Schröer, Neutrale Ausgestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei Wissensvorsprung des Projektanten, NZBau 11/2024,668
Wasserstoffbeschleunigungsgesetz - Feld, Kirsten, Vergaberechtliche Erleichterungen im Entwurf des Wasserstoffbeschleunigungsgesetzes, EnK 13/2024,010453
Geheimschutz – VS-Verträge - Jäger, Johannes, Kenntnis nur, wenn nötig, Das Verhältnis zwischen § 7 VSVgV und dem Geheimschutzhandbuch bei VS-Aufträgen, VergabeR 5a/2024,644
Gesamtvergabe - Tenner, Jan/ Brousse, Laurent, Modulbauweise und Gesamtvergabe in den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts, VergabeR 2024, 253
Nachhaltigkeit - Häfner, Sascha, Nachhaltigkeit und Vergabe - Anwendung und Umsetzung in der Praxis der Autobahn GmbH, VergabeR 2024, 234
Informationsfreiheitsgesetz - Akteneinsicht - Manzke, Simon, Bieteranspruch auf Einsicht in die Wertungsbegründung aus dem Informationsfreiheitsgesetz, scharfes oder zweischneidiges Schwert?, NZBau 2024, 727; Nusser, Jens [Hrsg.]/Fehse, Marthe-Louise [Hrsg.], Das neue Ökodesign-Recht – Ökodesign-Verordnung für nachhaltige Produkte, ESPR), Nomos Verlag 2024
Inhousevergabe – Zuwendung - Golz, Marisa-Therese/Hohensee, Marco, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78
Interimsvergabe - Dringlichkeit - Beiersdorf, Hendrik,, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201; Interimsvergabe - Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201; Pfarr, Interimsvergaben, Daseinsvorsorge vor Vergaberecht, NZBau 2024, 9 (zu BayObLG vom 31.10.2022 – Verg 13/22) Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe, oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2
IT - Bartetzky-Olbermann, Katharina [Hrsg.], Pauka, Marc [Hrsg.], Praxis der IT-Vergabe, 2024, Werner-Verlag; Schäffer, Die Beschaffung von Kommunikationsleistungen, VergabeFokus 2023, 2; Schmidt, Moritz/Kirch, Thomas, Cloud v On-Prem,, Zulässige Vergabeverfahrensgestaltungen, Vergabe News 2024, 58.
Kita – Ausstattung - Kräber, Wolfgang, Beschaffungen zur Ausstattung einer Kita – ein Kinderspiel?, Vergabe Fokus, 2024, 2
Kalkulationsfreiheit - Müller, Anne, Unzulässige Mischkalkulation oder Kalkulationsfreiheit?, NJW Spezial 2024, 492
Klima – Umwelt - Nachhaltigkeit - Münker/Schäffer, Die Rolle des öffentlichen Einkaufs für die Umsetzung des „European Green Deal“ – neue Vorgaben aus Europa, Vergabe Fokus 2024, 11¸ Umwelt - Gielen/Püstow, Klimaverträgliches Bauen – Teil 1, NZBau 9/2024, 528; Göhlert/Tenner, Klimaverträgliches Bauen – Teil 2, NZBau 2024, 661; Mertel, Niko; Scheider, Emil: Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz zur Transformation des Vergaberechts – 4. Teil des GWB, Vergabe News, 2024, 186; Müller/Schmidt, Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz zur Transformation des Vergaberechts – VgV und UVgO, Vergabe News 2024, 206; Münker/Schäffer, Die Rolle des öffentlichen Einkaufs für die Umsetzung des „European Green Deal“ – neue Vorgaben aus Europa Vergabe, Fokus 2024, 11; Nusser/Fehse, [Hrsgg.], Das neue Ökodesign-Recht – Ökodesign-Verordnung für nachhaltige Produkte ESPR, Nomos Verlag 2024, Siedenberg, Nachhaltig ist das neue Wirtschaftlich, Vergabe Navigator 2024, 14
Leistungsverzeichnis - Lange, Lars, Wie umfassend muss das Leistungsverzeichnis einer Rahmenvereinbarung sein?, VergabeR 5/2024, 517; Leitprodukt - Pfeuffer, Julian, Leit- oder Leidprodukt?, Vergabe Navigator, 6/2024, 11
LieferkettenG - Schaadt-Wambach/Rünz, Auswirkungen des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes auf das Vergaberecht, NZBau 2024, 67; Amelung, Steffen, Geschlossene EU-Lieferkette kein zulässiges Zuschlagskriterium bei Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen, NZBau 2023, 768
Los - Hattig/Oest, Völlig losgelöst?, Vergabe Navigator 5/2024, 5; Lehnigk-Emden, Die Auswirkungen des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes BwBBG in der Praxis am Beispiel der losweisen Vergabe – Plädoyer für eine Verstetigung des BwBBG, VergabeR 2024, 671:Hertwig, Stefan, Leistungsbilder und Lose, NZBau 2024, 723: Tenner, Jan/Brousse, Laurent, Modulbauweise und Gesamtvergabe in den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts, VergabeR
Markterkundung - Schäffer, Rebecca, „Markterkundungen rechtssicher und zielführend einsetzen ,Vergabe Fokus 2024, 11
Mischkalkulation - Müller, Anne, Unzulässige Mischkalkulation oder Kalkulationsfreiheit?, NJW Spezial 2024, 492
ÖPNV - Jürschik-Grau, CPPP - Al-Hayali, orina, Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste - Kommentierung der VO (EG) 1370/2007 inkl. VO (EU) 2016/2338 unter Berücksichtigung der Auslegungsleitlinien 2023 (2023/C 222/01), Kohlhammer Verlag 2024
Optionsklauseln - Änderung - Walter, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699
Parallelausschreibung - Trautner, Wolfgang, Wiederkehr der Parallelausschreibung? , NZBau 2023, 777
Präqualifikation und Bieterverzeichnisse - Hohensee, Marco/Golz, Marisa-Therese, Präqualifikation und Bieterverzeichnisse, Vergabe News 2024, 114
Preis – Kalkulation - Gesing, Simon/ Kirch, Thomas, Grenzen der Kalkulationsfreiheit, Vergabe News 2024, 36; Preis-Steigerungen - Dishev/ Hoffmann/ Müller, Die Ausführung von Verträgen im Zeichen von krisenbedingten Preissteigerungen, NJOZ 2024, 97; Preisprüfung - Ebisch, [Begr.]/ Gottschalk, [Begr.]/ Hoffjan, / Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, Vahlen 2024; Preisprüfung - Pauka, Marc, Aus der Praxis der Preisprüfungen, Aktuelle Überlegungen zum Marktpreis, VergabeR 2024, 399; Preisrecht - Singer, Michael, Kompaktwissen öffentliches Preisrecht aus der Praxis, Werner-Verlag 2024
Rabattüberzahlungen - Heim, Andrea, Unzumutbarkeit der billigenden Inkaufnahme von Rabattüberzahlungen , NZBau 2023, 774
Rahmenvereinbarung - Bernhardt, Jens, Abrufmechanismen unter Rahmenvereinbarungen, VergabeR 2024, 244; Lange, Lars, Wie umfassend muss das Leistungsverzeichnis einer Rahmenvereinbarung sein?, VergabeR 5/2024, 517; Vorabinformation - Müller, Anne/Kirch, Thomas, Information Overload?- Vorabinformationspflicht nach Miniwettbewerb bei Rahmenvereinbarungen NZBau 2024, 254
Rechtsschutz - De.facto-Vergabe – Rechtsschutz - Kern, Bernhard, Der Schutz vor De-facto-Vergaben in § 135 GWB - effektiver Rechtsschutz oder löchriges Sieb? VergabeR 2024, 228; Rechtsschutz - Knoblauch, Finn, Das Nachprüfungsverfahren nach dem TVergG LSA,: Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte durch die Hintertür?, ZfBR 2024, 129; Rechtsschutz - Müller, Sven, Das Vergaberecht im Rechtssystem und die Einflüsse anderer Rechtsgebiete VergabeR 2024, 239
Referenzen – Vergleichbarkeit - Jung, Desiree/ Floßbach, Daria, Zur Vergleichbarkeit von Referenzen, VergabeR 2024, 405
Rettungsdienst - Hadasch, Martina/Bens, Daniel, Bereichsausnahme Rettungsdienst kann auch ohne Privilegierung gemeinnütziger Organisationen oder Vereinigungen im Landesrecht genutzt werden, Vergabe Fokus, 4/2024, 7
Rettungsdienst - Schwind, Joachim, Reform der Notfallversorgung aus Sicht des kommunalen Rettungsdienstes, GuP 2024, 70; Rückforderung – Zuwendung - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217
Rüge – Fax – E-Mail - Kräber, Wolfgang, Vorsicht bei Rügen per Fax und E-Mail!, Vergabe Fokus 6/2024, 14; Form – Frist - Kräber, Wolfgang, Vorsicht bei Rügen per Fax und E-Mail!, Vergabe Fokus 2024, 14; Rüge - Kirch, Thomas, Wann ist eine Rüge eine Rüge, Vergabe News 62024, 98
Saubere Fahrzeuge - Pelzeter/ Lambrecht, Fahrzeugbeschaffung umweltverträglicher gestalten – Unterstützung in der Praxis, VergabeFokus 2024, 26; Schröder, Holger, Neue Entwicklungen bei der Beschaffung sauberer Fahrzeuge, NZBau 10/2024, 603; Boesche, Katharina/Wende, Susanne, Der Weg zur sauberen Mobilität und das europäische Beihilfen- und Wettbewerbsrecht, EuZW Sonderheft 1-2024, 40; Kräber, Wolfgang: Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge, Vergabe Fokus 2024, 16; Schäffer/Ranft, Zur Anwendbarkeit und Wirkung des SaubFahrzeugBeschG im Beschaffungsvorgang, Vergabe Fokus 2024,7
Schadensersatz Einmahl, Schadensersatz für Bieter im Vergaberecht, VergabeR 2023, 693
Schätzung - Auftragswert – Schätzung - Kaiser, Auftragswertberechnung bei Planungsleistungen , NZBau 2024, 3
Schwerer Verstoß - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der
SIGG-E - Fisch, Markus, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes, SiGG-E , GSZ 2023, 267
Statistikpflichten - Registerpflichten - Horst, Register- und Statistikpflichten, Vergabe Navigator 2024, 11
TarifG - Caspers, Georg, Tarifanwendung bei der öffentlichen Auftragsvergabe, ZFA 2024, 225; Hartmann, Felix, Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Grenzen für ein Bundestariftreuegesetz , ZFA /2023, 510; Löwisch, Manfred, Treue zu fremden Tarifverträgen?, NZA 202
Teilnahmewettbewerb - Kräber, Wolfgang, Der Teilnahmewettbewerb, VergabeFokus 2023, 14
Unterschwellenvergabe - Schäffer Die Vergabe freiberuflicher Leistungen im Unterschwellenbereich, Vergabe Fokus 2024, 2
Vergabearten - Kuhl, Victor , Abgrenzung der Auftragsarten bei der Beschaffung von Außenspielgeräten, Vergabe Fokus, 5/2024, 8
Vergabesperren - Friton, Pascal, Ausschlussgründe und Vergabesperren, VergabeR 2024, 211
Vergabestelle – gemeinsame - Einmahl/Nikolaides, Die gemeinsame Vergabestelle, VergabeFokus 2024, 16
Verteidigung - Atzpodien, Hans, Bewertung der Veränderungen im Bereich Bundeswehr-Beschaffung aufgrund der „Zeitenwende“ aus Industrie-Sicht – Plädoyer für ein „Rüstungsbeschleunigungsgesetz“ des Bundes, VergabeR 5a/2024, 675; Lüdecke/Hinrichsen, Zur parlamentarischen Teilhabe an der Rüstungsbeschaffung, IR 2024, 259; Ausland - Olykke, Grith Skovgaard, Research and Development in the Defence Sector, EPPPL 3/2024, 161; Bartetzky-Olbermann, Das Dynamische Beschaffungssystem im Bereich Verteidigung und Sicherheit, VergabeR 5a/2025, 618; Eßig/Glas, Der Beschaffungsmarkt für Vergaben in der Verteidigung, Plädoyer für eine evidenzbasierte, lieferkettenorientierte Analyse des Bieterverhaltens, VergabeR 5a/2024, 621; Falk, Alexander, Die Ertüchtigung eines Munitionslagers zur Beschusssicherheit nach VOB/A-VS, VergabeR 5a/2024, 638; Lüdecke, Marieke/Hinrichsen, Thomas, Zur parlamentarischen Teilhabe an der Rüstungsbeschaffung, IR 2024, 259; Pauka, Marc, „Zeitenwende“ und „Kriegstüchtigkeit“ im Vergaberecht – Teil 1, VergabeR 5a/2024, 605; Rabe, Stephan, Direktvergabe militärischer Beschaffungsaufträge – Ausnahme oder neuer Regelfall? NZBau 2024, 443; Glawe, Robert, Zur parlamentarischen Teilhabe an der Rüstungsbeschaffung, VergabeR 5a/2024, 631
VO 1370 - Mietzsch, Oliver, Kommission beschließt neue Auslegungsleitlinien zur VO 1370, IR 2023, 284
Vorabinformation - Müller, Anne/Kirch, Thomas, Information Overload?- Vorabinformationspflicht nach Miniwettbewerb bei Rahmenvereinbarungen NZBau 2024, 254; Vorinformation - Kräber, Wolfgang, Die Vorinformation nach § 38 VgV, VergabeFokus, 2023, 13;
Wartefrist - Ziegler, Andreas, Neues aus dem Norden, Kein Ende der Wartefrist an Sonn- und Feiertagen?, NZBau 2024, 203
Wertung – Ausland - Rees, Rebecca/Butler, Luke, Using the Right Procurement Procedures, Selecting Competitive Award Procedures under the Procurement Act 2023, PPLR 6/2024, 345; Kokew, Christian/Haußmann, Lena, Wertung von Konzepten – Auslegung, Aufklärung und andere Herausforderungen, NZBau 2024, 258
Wettbewerbsregister - Hooghoff, Kai, Das Wettbewerbsregister und die Stärkung von Compliance in Unternehmen – eine erste Bilanz, NZBau 9/2024, 523
Zuschlagshindernis - Noch, Eine Niete gezogen, Vergabe Navigator 2023, 224 (kein zuschlagsfähiges Angebot)
Zuschlagskriterien - CO2-Äquivalente - Hofmann, Alexander von/Tiede, Marieke, Zur Verwendung von CO2-Äquivalenten als hartes Zuschlagskriterium in der Ausschreibung von Verkehrsinfrastrukturprojekten – ein Praxistest, VergabeR 5/2024, 524; Eignungs- und Zuschlagskriterien Ohrtmann/Schröer, Neutrale Ausgestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei Wissensvorsprung des Projektanten, NZBau 11/2024,668
Zuschuss - Inhousevergabe – Zuwendung - Golz, Marisa-Therese/Hohensee, Marco, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78: Pilarski, Michael, Aktuelle Probleme des Zuwendungsvergaberechts VergabeR 2024, 222; Weiß, Die Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen, Ein Weg zu mehr Wettbewerbsgleichheit?, ZHR 2024, 809; Zuwendungen – Bayern - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217.
1. EuGH - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - EuGH
1.1. Rechtswidriger Ausschluss von Schadensersatzansprüchen durch nationale Vorschrift entgegen Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 (EU-Richtlinie sieht Schadensersatz vor)
EuGH, Urt. v. 6. 6. 2024, C - 547 – 22 – INGSTEEL – unzulässiger Ausschluss von Schadensersatzansprüchen eines rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters durch nationale Regelung - Art. 2 I c Richtlinie 89/665/EWG v. 21.12.1989 in der durch die Richtlinie 2007/66/EG v. 11. Dezember 2007 geänderten Fassung für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren bei Vergabe öffentlicher Aufträge – Auslegung (Wortlaut, Zusammenhang, und verfolgte Ziele der Vorschrift) - Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 sieht Schadensersatz vor – „insbesondere für den Fall eines rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters, der die Aufhebung seines Ausschlusses beantragt und erwirkt hat, aber aufgrund des zwischenzeitlichen Abschlusses dieses Verfahrens trotzdem nicht mehr die Möglichkeit hat, von den Wirkungen dieser Aufhebung zu profitieren.“ – Pflicht der nationalen Gericht zur möglichst Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts u. a. den nationalen Gerichten des nationalen Rechts zu möglichst unionsrechtskonformer Auslegung - gegebenenfalls auch Pflicht zur Änderung gefestigter oder ständiger Rechtsprechung
1.2. Unzulässigkeit einer Zahlungsfrist von 120 Tagen im Unternehmergeschäftsverkehr
EuGH, SchlussA. v. 30.5.2024, C - 677 - 22 – Zahlungsfrist von 120 Tagen - 60 Tage nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Ziel: Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Art. 3 – Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen – Art. 3 Abs. 5 – Pflicht der Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die vertraglich festgelegte Zahlungsfrist 60 Kalendertage nicht überschreitet, „es sei denn[,] im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ – Abschluss von Verträgen mittels einer Auktion oder Ausschreibung und einseitig von einer Vertragspartei festgelegte Vertragsbedingung mit Zahlungsfrist von 120 Kalendertagen - keine Definition der Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - hierzu auch keine näheren Angaben in der Richtlinie Verträge, die mittels einer Auktion oder Ausschreibung geschlossen wurden – Einseitig von einer Vertragspartei festgelegte Vertragsbedingung mit Zahlungsfrist von 120 Kalendertagen - keine Definition der Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - hierzu auch keine näheren Angaben - keine Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten – „Unter diesen Umständen muss ein solcher Begriff in Anbetracht der Anforderungen der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz in der gesamten Europäischen Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten. Dabei sind sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch der Zusammenhang, in dem sie steht, und die Ziele, die sie verfolgt, sowie gegebenenfalls ihre Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen.“ – Ergebnis: „Die „ausdrückliche Vereinbarung“ einer Zahlungsfrist von mehr als 60 Tagen durch Unternehmer auch in Verträgen zulässig ist, deren Bedingungen von einer der Vertragsparteien allein vorgegeben werden, soweit sich die entsprechende Vertragsbestimmung hinreichend deutlich und unmissverständlich aus den Vertragsunterlagen ergibt, so dass gewährleistet ist, dass die Vertragsparteien sie in vollem Umfang zur Kenntnis genommen haben. Sie darf nicht lediglich durch Auslegung anderer Vertragsbestimmungen oder Deutung des tatsächlichen Verhaltens der Vertragsparteien ermittelt werden.“
2. Bundesgerichte - keine Entscheidung
3. OLG - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - OLG
3.1. Ein Fehler der Vergabekammer (unterlassener Hinweis und Erledigungserklärung des Fortsetzungsfeststellungsantrages kann zur Folge haben, dass der Bieter mit den Verfahrenskosten belastet wird, da die unterlassene Weiterleitung des Hinweises durch die Vergabekammer nicht kausal für den späteren Fortsetzungsfeststellungsantrages war. Ob das der „Billigkeit“ nach § 182 III S. 5, IV S. 3 GWB entspricht? Immerhin hat der Fehler der Vergabekammer zu einer unklaren Rechtslage geführt.
OLG Brandenburg, Beschl. v. 4.6.2024 - 19 Verg – 24 – Kostenentscheidung trotz Fehlers der Vergabekammer zu Lasten des Bieters – Unterlassung der Weitergabe eines rechtlichen Hinweises nur an Auftraggeber, nicht an Bieter durch Vergabekammer (Zurückversetzung und in Aussichtstellen des Zuschlags an den Bieter) – Einreichen des Fortsetzungsfeststellungsantrages - darauf Erledigungserklärung durch Auftraggeber – keine Ursächlichkeit der unterlassenen Bekanntgabe des dem Auftraggeberin erteilten Hinweises für den späteren Fortsetzungsfeststellungsantrag – Kostenentscheidung von Amts wegen sachlicher Erledigung des Nachprüfungsverfahrens – „Abgesehen von vorstehenden Erwägungen rechtfertigte es ein Verfahrensversäumnis [erg. Unterlassung des Hinweises durch VK] zum Nachteil eines Beteiligten grundsätzlich nicht, aus Billigkeitsgründen Kosten dem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen.“ - Wirkungslosigkeit des Beschlusses der VK (Bestandskraft) vor Rücknahme der zuvor eingelegten Beschwerde – Unstatthaftigkeit und Unzulässigkeit der Beschwerde – Rücknahme i. S. d. § 168 II GWB – Entscheidung der VK Verwaltungsakt („§ 168 III S. 1 GWB) – ergänzende Anwendung des VerwVerfG nach § 168 III S. 1 GWB – Entscheidung nach billigem Ermessen gemäß § 182 III S. 5, IV S. 3 GWB: Folge der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags trifft Bieter
3.2. Immer wieder: Referenzen und fehlender Vergleichbarkeitsnachweis des Bieters! Was ist eine vergleichbare Referenz“?
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.2.2024 - Verg 23-23 - Schleusendecksdienst einer Seeschleuse – nicht ausreichende Referenzen - fehlende Anforderungen der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit nach §§ 57 I Hs. 1, 46 I VgV - fehlender Vergleichbarkeitsnachweis für die ausgeschriebene Leistung durch vorgelegte Referenz – Vergleichbarkeit verlangt keine „gleichen“ oder gar „identischen“ Leistungen, sondern ausreichenden Nachweis einer Leistung, die bezüglich ihres Umfangs und ihrer Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweist und die der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, „dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.“ – konkreter Auftrag als Vergleichsmaßstab – Prognoseentscheidung mit nur beschränkt überprüfbarem Beurteilungsspielraum – Ausnahmefall: mögliche Anweisung der Zuschlagserteilung an einen Bieter unter der Voraussetzung der einzig rechtmäßigen Entscheidung (hier nicht zuschlagsfähiges einziges weiteres Angebot der Beigeladenen mangels Eignung der Beigeladenen).
3.3. Schwerwiegende „Corona-Nachwirkungen - Schadensersatz des Auftragnehmers wegen Annahmeverzugs - so wirken sich die BGB-Vorschriften (§§ 323, 326) aus. Auch eine Freizeichnungsklausel (AGB) greift wegen Unwirksamkeit nach § 307 I, II Nr. 1 BGB (Unangemessenheit) nicht ein. Schaden von über 85 Mio. €.
OLG Köln, Urt. v. 19.7.2024 - 6 U 101-23 - Corona – Schutzmasken – Open-House-Vergabe – Ansprüche wegen Annahmeverzugs von Lieferungen in Höhe von 85.644.300,00 € nebst Zinsen – kein Rücktrittsrecht des Auftraggebers wegen Verzugs oder Nichterfüllung ohne Fristsetzung – keine Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts – keine Freizeichnung von der Pflicht durch entsprechende Formularklausel (Unwirksamkeit nach § 307 I, II Nr. 1 BGB - unangemessene Benachteiligung) – auch vergaberechtlich sollte die Entscheidung beachtet werden, wenn auch im Nachprüfungsverfahren mit Rücksicht auf § 97 VI GWB (AGB-Recht ist „keine „Bestimmung über das Vergabeverfahren“ eine Inhaltskontrolle nicht durchgeführt wird. Das aber dann im folgenden Zivilverfahren zu „Überraschungen“ führt, wenn „abgerechnet“ wird?
3.4. Wieder einmal: Handwerkskammern sind keine öffentlichen Auftraggeber.
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.02.2024 - 54 Verg – 23 - Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung – öffentlicher Auftraggeber (verneint) - Zurückweisung der Beschwerde – Handwerkskammer ist kein öffentlicher Auftraggeber (ausführliche Begründung)
3.5. Vorsicht vor rechtswidrigen Aufhebungen! § 16 I Nr. 2 VgV („wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens“) bedarf abgesicherter Prüfung.
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.3.2024 - 54 Verg 2 – 23 - Schülerbeförderung – rechtswidrige Aufhebung – Rechtsverletzung - Vertragslaufzeit von August 2023 bis August 2029 mit einmaliger Verlängerungsfrist von 24 Monate - drei Lose für drei anzufahrende Schulen – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - Feststellung der rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens – Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten - §§ 56 IV, 57 I Nr. 1, 63 I Nr. 2, 63 I Nr. 4 VgV - Leitsatz: 1.. – 6.. .... 7. Die Annahme eines Aufhebungsgrundes setzt voraus, dass ein Umstand nachträglich eingetreten ist oder dem Auftraggeber anfänglich nicht bekannt sein konnte und der Auftraggeber diesen Umstand nicht zu vertreten hat. 8. Eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV setzt voraus, dass eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen für den Auftraggeber oder die Bieter wegen eines im Nachhinein aufgetretenen und vom Auftraggeber nicht zu vertretenen Umstands objektiv sinnlos oder unzumutbar geworden ist oder die Auftragsdurchführung nicht mehr möglich ist. 9. Als ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV kommt auch ein Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers in Betracht, aber nur dann, wenn er die Durchführung des Vergabeverfahrens oder den Zuschlag ausschließt. Der Fehler muss von so großem Gewicht sein, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und von den Bietern, insbesondere mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Auftraggebers an Recht und Gesetz Rücksicht nehmen. 10. Die Aufhebung eines Verfahrens begünstigt nicht ausschließlich ein Unternehmen, auch wenn nur auf diese Weise ein Ausschluss seines Angebotes vermieden werden kann.“ – auch VK Bund, Beschl. v. 10.01.2024 - VK 2 - 96 – 23 – Ersatzneubauten – BAB – Eigenerklärung über drei vergleichbare Referenzen Leitsatz: „1. Die Zurückversetzung zur Korrektur eines eigenen Fehlers erfüllt nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Aufhebung nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A.“
3.6. Digitalisierungsmaßnahmen und –vergaben mit EVB-Verträgen haben es bekanntlich in sich. Schon die Vorbereitung (Markterkundung., Verfahrensarten etc.) ist aufwändig (vgl. Verfasser www.vergabetip.de zu KI und Vergaberecht). Kritisch sind „Unterschwellenvergaben“ im Nachprüfungsverfahren, auch die Natur des Vertrags bei „komplexen Aufträgen“ (Hauptleistung: „Dienstleistung“ oder „Bauauftrag“).
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.03.2024 - 54 Verg 9 – 23 – Gesellschaft zur Förderung und Nutzbarmachung der Digitalisierung – Lenkung der Besucherströme und Pendelverkehre etc. durch Schaffung von Datenquellen vor Ort, Datenmanagement und Datenanalyse auf Basis von Echtzeitdaten – Einleitung eines nationalen Vergabeverfahren zur Beschaffung der Sensorik und der Datenplattform - EVB-IT-Kaufvertrag – Leitsatz (amtlich): 1. Ob der Rechtsweg zu der Vergabekammer eröffnet ist, ist von Amts wegen zu prüfen. Eine unterlassene Rüge einer nationalen Ausschreibung statt einer unionsweiten Ausschreibung führt insoweit nicht zur Präklusion. 2. Wird ein Auftrag national statt unionsweit ausgeschrieben, kann ein drohender Schaden eines Bieters wegen eines weiteren Vergabefehlers nicht aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass er wegen der fehlerhaften Ausschreibung den Zuschlag ohnehin nicht erhalten könnte, wenn er die unionsweite Ausschreibung weder erreichen kann noch will. 3. Die Natur eines Vertrages, mit dem Leistungen beschafft werden sollen, die verschiedenen Vertragsarten zugehören, richtet sich nach der Hauptleistung. Diese ist wertend unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen. 4. Ein Auftrag zur Erstellung eines Systems aus Sensoren zur Parkraumüberwachung und zur Überwachung von Besucherströmen ist kein Bauauftrag.
4. Vergabekammern - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - Vergabekammern
4.1. Nachträgliche Änderung im Angebot benannter Nachunternehmer durch nunmehrige Selbstausführung ist Angebotsänderung (Ausschluss)
VK Bund, Beschl. v. 28.3.2024 - VK 2 - 25 – 24 – Bau – Ausschluss u. a. wegen Nichteindeutigkeit der Angabe des Umfangs von Nachunternehmerleistungen und Nichterbringens des geforderten Nachweises gemäß MVAS 99 auf der Grundlage der RSA 21 bei Angebotsabgabe sowie Nichtvorlage innerhalb der gesetzten Frist – ungewöhnlich niedriges Angebot – Angebotsänderung bei Nachunternehmereinsatz statt Selbstausführungsgebot – Biergemeinschaft und Eignungserklärung - §§ 16, § 16d EU VOB/A; § 160 GWB - Leitsatz: 1. Der aus dem Submissionsprotokoll ersichtliche Preisabstand ist eine ausreichende Anknüpfungstatsache für ein möglicherweise ungewöhnlich niedriges Angebot eines Konkurrenten. Worin genau die Defizite des beanstandeten Angebotes bestehen könnten, kann und muss ein Antragsteller mangels eigener Kenntnis jedoch nicht rügen. 2. Ein Angebot ist inhaltlich nicht zweifelsfrei und deswegen zwingend auszuschließen, wenn der Bieter bei der vom Auftraggeber geforderten Angabe der beabsichtigten Nachunternehmerleistungen angibt, er werde „gegebenenfalls“ Untervergaben vornehmen. 3. Es liegt eine Angebotsänderung, die zwingend zum Ausschluss eines Angebotes führt, vor, wenn ein Bieter nachträglich Nachunternehmer für Leistungen benennt, die er nach dem ursprünglichen Angebot selber ausführen wollte. 4. Gibt eine Bietergemeinschaft ein Angebot ab, genügt es, wenn beide Mitglieder oder nur eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft die vom Auftraggeber vorgegebenen Mindestanforderungen an die Eignung erfüllt. 5. Der Auftraggeber kann sich wirksam die Forderung der Kalkulation auch der Nachunternehmer vorbehalten. Eine solche Anforderung ist nicht unverhältnismäßig. 6. Nach § 16 EU Nr. 4 Satz 1 VOB/A dürfen Erklärungen, die erst auf gesonderte Anforderung nach Angebotsabgabe einzureichen sind, nicht nachgefordert werden.“
4.2. Eine Entscheidung der VK Rheinland befasst sich u. mit Rügen (u. a. inhaltliche Voraussetzungen, Form und Frist und Zugang)
VK Rheinland, Beschl. v. 23.07.2024 - VK 26 - 24 – B – Landschaftsbauarbeiten – Rüge – Konkretisierung und Abhilfeverlangen – Zugangsvoraussetzungen – Nichtausreichender „o.k.“ auf Sendebericht des Absenders – Darlegungs- und Beweispflicht für Zugang: Rügender - Leitsatz (amtlich): 1. Die Rüge ist eine zwingend von den Vergabekammern von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung. Ohne vorherige Rüge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig. 2. Für eine den Anforderungen des § 160 GWB genügende Rüge ist erforderlich, dass aus ihr für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welches Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter vom Auftraggeber Abhilfe verlangt. 3. Für eine fristgemäße Rüge ist deren Zugang beim Auftraggeber relevant und nicht deren Absendung. Der „O.K.“-Vermerk auf dem Sendebericht ist jedenfalls dann irrelevant, wenn der Empfänger den Zugang substantiiert bestreitet. 4. Der Rügende trägt das Risiko, dass die Rüge nicht bzw. nicht vollständig zugeht. Er ist dafür darlegungs- und beweispflichtig
4.3. Die Vergabe von Schülerspeisungen bei „zweistufigen Rahmenvereinbarungen“ (Einzelverträge im Miniwettbewerb) und Testessen (Beurteilungsspielraum) ist schon mehrfach Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gewesen („kritikaffiner Nutzerkreis?). In einer Entscheidung der VK Sachsen wird nahezu die ganze Palette möglicher Rügen und Reichweiten behandelt.
VK Sachsen, Beschl. v.24.04.2024 - 1 - SVK - 041 – 23 – Dienstleistungskonzession zur Schülerspeisung - zweistufige Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen – Vergabe der Einzelaufträge mit Miniwettbewerb – Rüge – Kenntnis – schlüssige Begründung des Nachprüfungsantrags – Bewertung des Testessens (Beurteilungsspielraum) - Leitsatz (amtlich): 1. Bei zweistufigen Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen und sogenannten Miniwettbewerb haben beteiligte Unternehmen bei Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge grundsätzlich die Möglichkeit, Primärrechtsschutz bei der Vergabekammer in Anspruch zu nehmen. Dies bedeutet, dass nicht nur bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung selbst, sondern auch bei der späteren Vergabe der Einzelaufträge durch einen Miniwettbewerb der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein kann. 2. Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB wird ausgelöst, wenn der Antragsteller positive Kenntnis nicht lediglich von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen (Tatsachenkenntnis), sondern aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen hat. Sie entsteht somit nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem das Unternehmen Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aufgrund laienhafter rechtlicher Wertung des individuellen Bieters den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen ergibt und es bei vernünftiger Betrachtung dann gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. 3. Im Generellen werden an die Begründung des Nachprüfungsantrags keine hohen Anforderungen gestellt. Es reicht aus, dass der Antragsteller in laienhafter Darstellung schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen. Den dieser Behauptung zugrundeliegenden Sachverhalt hat der Antragsteller in einer Weise darzustellen, dass die Vergabekammer erkennen kann, durch welche Handlungen oder Unterlassungen der Auftraggeber die vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsverletzungen begangen hat, und ob dem Antragsteller hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. 4. Dem Konzessionsgeber steht bei der Bewertung eines Testessens ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Denn die Bewertung eines Testessens stellt einen Vorgang dar, welcher einer mündlichen Prüfung ähnelt und der wegen ihrer Einmaligkeit nicht wiederholt werden kann (situative Bewertung). Deshalb ist von vornherein eine nur eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit dieser Situation gegeben. Deswegen kommt einer hinreichenden Dokumentation und Begründung der Wertung eines Testessens als Kehrseite des weiten Beurteilungsspielraums eine hohe Bedeutung zu und ist unerlässlich. Sie ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Konzessionsgeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. 5. Fehler in der Wertung sind unbeachtlich, wenn sich durch diese die Bieterreihenfolge also die Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags nicht ändert und einem Antragsteller dadurch insoweit kein Schaden entsteht.
5. Literatur - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - Literatur
5.1. Neue Kommentierungen und Handbücher
Unentbehrlich: Ziekow, Jan [Hrsg.] / Völlink, Uwe-Carsten [Hrsg.]), Vergaberecht - Kommentar, C.H. Beck 2024
von Wietersheim/Zeiss, Vergabe- und Vertragsrecht 2024, 2024, reguvis
Leinemann / Otting / Kirch / Homann, Kommentar VgV / UVgO, 2024 – CH Beck
Gabriel / Krohn / Neun, Handbuch Vergaberecht, GWB, VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB/A, UVgO, VO (EG) 1370/2007, SGB V, AEUV, 4. Aufl., 2024 – CH Beck
Ebisch / Gottschalk / Hoffjan /Müller, Kommentar Preise und Preisprüfungen, 10. Aufl, 2024, Kommentierung –
Hausmann, Friedrich/Röwekamp/Friton [Hrsg.], Beck'sches Formularbuch Vergaberecht, C.H. Beck 2023
Vahlen Löffelmann/Keldungs, Architektenrecht, 8. Aufl., 2024, Wernerverlag
5.2.Fachbeiträge
5.2.1. Immer wieder kommt es zu Änderungen der Vertragsunterlagen, der Angebote oder des Auftragsumfangs. Dementsprechend befassen zu auch 2024 wieder einige Beiträge mit dieser Frage.
Hamm, Sebastian: Auftragsänderung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung NZBau 2024, 328-330
Walter, Otmar, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699
5.2.2. Das Thema Bauleistung wirft laufend Fragen auf, insbesondere wenn es sich um Abgrenzungen zu Dienstleistungen oder Grenzbereiche handelt.
Bauleistung - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung in der Garten- und Landschaftspflege – Welches Rechtsregime gilt? VergabeFokus 2023, 2
5.2.3. Die Interimsvergabe-Grundsätze sollten jedem Praktiker bekannt sein, da die dringliche Situation hier nicht selten vorkommt.
Beiersdorf, Hendrik,, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201-211
Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe , oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2
Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201-211
5.2.4. Die Markterkundung gehört m. E. zum Kern der Vergabe, wenn sie auch vor dem Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens durchzuführen ist. Der folgende Beitrag befasst sich aus praktischer Sicht mit dem Problem.
Schäffer, Rebecca, „Markterkundungen rechtssicher und zielführend einsetzen Vergabe Fokus 2024, 11-14
5.2.5. Preissteigerungen sind vielfach anzutreffen. Die Frage kann bei Vergabe bzw. Abwicklung bedeutsam werden.
Mihail, Dishev/ Hoffmann, Philipp/ Müller, Sven, Die Ausführung von Verträgen im Zeichen von krisenbedingten Preissteigerungen, NJOZ 2024, 97
Dass die Wertung problematisch sein kann, bedarf eigentlich keines Hinweises. Deshalb sollten neue Beiträge Beachtung finden.
Kokew, Christian/Haußmann, Lena, Wertung von Konzepten – Auslegung, Aufklärung und andere Herausforderungen NZBau 2024, 258-261
Noch, Rainer, Wertung mit Methode Vergabe Navigator 2024, 24
5.2.6. Zuschüsse sind sicherlich erstrebenswert. Gefährlich sind die Rückforderungen bei Verstößen. Sie können zu Überraschungen und erheblichen Belastungen führen.
Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217-222
Zuschuss - Golz, Marisa-Therese; Hohensee, Marco Michael, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78-82
Zuschuss - Pilarski, Michael, Aktuelle Probleme des Zuwendungsvergaberechts VergabeR 2024, 222-227
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Nach § 5 Nr. 1 b VOB/A kann in "geeigneten Fällen" die Vergütung als Pauschalsumme festgelegt werden.
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<td>
<br><br>
<h2>Anmeldung</h2>
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<tr><td>Land<td><input size=47 type=text name=Land value="<?php echo $_POST['Land'] ?>"></tr>
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<tr><td>Hotelreservierung für Anreise am Vortag<td><input type=radio name=hres value="ja"> Ja <input type=radio name=hres value="nein"> nein</tr>
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<tr><td>Mitteilung an CitoExpert<td><textarea cols="50" rows="10" name=mitt><?php echo $_POST['mitt'] ?></textarea></tr>
<tr><td><hr><td><hr></tr>
<tr><td><tD>Rechungsempfänger, falls von obigen Angaben abweichend</tr>
<tr><td width=130>Anrede<td><input type=radio name="rmf" value="Frau"> Frau <input type=radio name="rmf" value="Herr"> Herr</tr>
<tr><td>Vorname*<td><input size=47 type=text name=rVorname value="<?php echo $_POST['rVorname'] ?>"></tr>
<tr><td>Name*<td><input size=47 type=text name=rName value="<?php echo $_POST['rName'] ?>"></tr>
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Felder mit * müssen ausgefüllt werden!<br>
<br>
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Abwicklungsraster 2021 nach UVgO hier Abwicklungsschablone
Muster Anschreiben an Bedarfsstellen Beschaffungsplanung
Muster für Anfragen an die Fachabteilungen
Vergabestelle:
Beschaffungsstelle:
Bearbeiter/in:
Geschäftszeichen/Aktenzeichen:
Datum:
Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen,
um Ihnen und uns die gemeinsame Arbeit zu erleichtern, bitte ich um die möglichst frühzeitige Meldung der von Ihnen beabsichtigten Beschaffungen. Dadurch wollen wir gemeinsam erreichen, in einem frühen Stadium die erforderlichen Informationen von Ihnen zu erhalten, um die leider unumgänglichen Vergabeverfahren erfolgreicher durchführen zu können und nicht unter Zeitdruck zu geraten.
Bitte seien Sie daher so entgegenkommend und überlegen Sie, welche Beschaffungen in den nächsten drei Monaten, den nächsten 6 Monaten, den nächsten 9 Monaten sowie den nächsten 12 Monaten anfallen werden. Überprüfen Sie auch bitte Ihre Bestände z.B. für Verbrauchsmaterial oder auch spezielle Beschaffungen. Kurzfristige Beschaffungen sind teuer und führen zu erheblichen Problemen. Insbesondere fallen z. B. für dringliche oder besonders dringliche Beschaffungen Zusatzarbeiten an, insbesondere entsprechende Begründungen an, die unbedingt vermieden werden sollten.
Bitte listen Sie daher kollegialerweise und auch im eigenen Interesse die notwendigen Beschaffungen nachfolgend auf, soweit Ihnen dies bereits jetzt möglich ist.
Senden Sie mir dieses Schreiben bitte möglichst umgehend mit den für uns wichtigen Angaben zurück an:
Abteilung:
Bearbeiter/in:
Telefonnummer:
E-mail:
Fax:
Sonstiges:
Raum für weitere Hinweise:
Datum:
Für Ihre kollegiale Unterstützung darf ich mich sehr bedanken.
Mit kollegialen Grüßen
Ihre Beschaffungsstelle:
Bearbeiter/in
5.4.1. Antwort der Fachabteilung – sehr wichtig – Mindestschritt 1:
Vergabestelle:
Fachabteilung - Bedarfsstelle:
Aktenzeichen/Geschäftszeichen: Datum:
Sehr geehrte ….
nach Überprüfung teilen wir Ihnen gerne mit, dass wir folgende Beschaffungen innerhalb der angeführten Zeiträume durchführen wollen:
- Geplante Beschaffungen innerhalb der nächsten drei Monate:
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Leistung |
Termin |
Auftragswert geschätzt |
Bieter |
Besonderheiten |
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- Geplante Beschaffungen innerhalb der nächsten sechs Monate:
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Leistung |
Termin |
Auftragswert geschätzt |
Bieter |
Besonderheiten |
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III. Geplante Beschaffungen innerhalb der nächsten neun Monate:
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Leistung |
Termin |
Auftragswert geschätzt |
Bieter |
Besonderheiten |
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- Geplante Beschaffungen innerhalb der nächsten zwölf Monate:
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Leistung |
Termin |
Auftragswert geschätzt |
Bieter |
Besonderheiten |
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- Geplante Beschaffungen innerhalb des nächsten Jahres - vor allem auch
größere Aufträge, an denen wir bereits arbeiten:
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Leistung |
Termin |
Auftragswert geschätzt |
Bieter |
Besonderheiten |
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Für Rückfragen stehen wir gerne zur Verfügung.
Mit kollegialen Grüßen
(Bearbeiter/in)
Vorteilhaft ware es, wenn die Fachabteilung entsprechende Informationen selbst frühzeitig feststellen würde, so dass die Beschaffungsstellen nicht in regelmäßigen Abständen den „Informationen“ „hinterher laufen“ müssten.
~0076
Informationen gemäß § 5 Telemediengesetz (TMG) und Dienstleistungs- Informationspflichten Verordnung (DL-InfoV)
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Prof. Dr. Harald Bartl führt die Berufsbezeichnung: Rechtsanwalt. Diese Berufsbezeichnung wurde in der Bundesrepublik Deutschland verliehen.
Zuständige Berufskammern und Aufsichtsbehörden:
Aufsichtsbehörden sind der Präsident des Landgerichts Frankfurt am Main (§ 92 Nr. 1 BnotO), der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (§ 92 Nr. 2 BnotO) und die Landesjustizverwaltung (§ 92 Nr. 3 BnotO).
Rechtsanwalt:
Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main, Bockenheimer Anlage 36, 60322 Frankfurt am Main
Rechtsanwaltskammer – Frankfurt am Main
Der Berufsstand der Rechtsanwälte unterliegt insbesondere den nachstehenden berufsrechtlichen Regelungen:
- Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO)
- Fachanwaltsordnung (FAO)
- Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA)
- Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG
- Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft (CCBE)
Die berufsrechtlichen Regelungen können über die Website der Bundesrechtsanwaltskammer ?unter www.brak.de und der Rubrik „Informationspflichten gemäß § 5 TMG“ eingesehen werden.?
Berufshaftpflichtversicherung:
Es besteht bei der HDI Versicherung AG, 30650 Hannover 357013 eine Berufshaftpflichtversicherung für die Berufsausübung und Rechtsanwendung innerhalb der europäischen Staaten.
Kontakt
CitoExpert Rechtsanwalt Prof. Dr. Harald Bartl
Adelheidstr. 18
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