Stand Februar 2012
Die Aufhebung war in den §§ 26, 26 a VOL/A 2006 geregelt - jetzt unverändert und daher identisch in den §§ 17, 20 EG VOL/A 2009. Aufgehoben werden kann immer. Es besteht kein Zuschlagszwang. Die Aufhebung kann indessen rechtmäßig oder rechtswidrig sein.
Sind die Vergabeverstöße z. B. bereits vor Bekanntmachung begangen (z. B. keine Haushaltsmittel, überholte Leistungsbeschreibung, unheilbare Verstöße et c.), liegt eine Pflichtverletzung vor. Bei rechtswidriger Aufhebung sind Ansprüche des Bieters nach den §§ 280, 241 II, 311 II, III, 249 ff BGB denkbar (Aufwand für die Angebotsbearbeitung) - vgl. auch § 126 GWB. Im EU-Verfahren kann die Aufhebung auch durch die Vergabekammer auf Antrag überprüft werden. Aufhebungen sollten daher grundätzlich vermieden werden, zumal sie nicht dazu beitragen, die Bereitschaft der Bewerber zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu fördern. Im Überprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erfolgt heute in der Regel keine Aufhebung, vielmehr wird das Verfahren in den früheren Stand zurückversetzt, so dass der Fehler geheilt werden kann - in der Regel dann nochmals Eröffnung der Angebotsfrist mit Gelegenheit zur Überprüfung der Angebote durch die Bieter.
Muster für die Aufhebung
Das Vergabeverfahren wird aufgehoben.
Begründung:
Es ist kein Angebot eingegangen, das den Bewerbungsbedingungen entspricht. Sämtliche eingegangenen Angebote konnten nicht berücksichtigt werden.
Oder:
Die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich wesentlich geändert.
Aus den eingegangenen Angeboten ist ersichtlich, dass die Ausschreibung durch die technische und innovative Entwicklung nicht mehr auf dem neuesten Stand ist. Das war vor Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht erkennbar.
Oder:
Die Ausschreibung hatte kein wirtschaftliches Ergebnis. Die Angebote der Bieter A, B, C, D etc. konnten nicht berücksichtigt werden, weil …..
Das verbleibende Angebot des Bieters Z weicht preislich um mehr als 15 % von den Preisen der übrigen Bieter nach oben ab, so dass es gemäß § 16 VI VOL/A ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung aufweist.
Oder:
Es bestehen folgende schwerwiegende Gründe für die Aufhebung:…….
Hinweise
Grundsätzlich kann immer aufgehoben werden, da kein Zuschlagszwang besteht. Die Frage ist jedoch, ob es sich um eine rechtswidrige oder rechtmäßige Aufhebung handelt. Insofern kommt es m. E. darauf an, ob die Vergabestelle die Aufhebung zu vertreten hat. Das wird z. B. dann der Fall sein, wenn gegen den Grundsatz der Vergabereife verstoßen ist (vgl. §§ 16 I, II VOL/A a. F., 2 III VOL/A 2009). Wird ein Vergabeverfahren bekannt gemacht, obwohl im Zeitpunkt der Bekanntmachung die erforderlichen Haushaltsmittel nicht zur Verfügung stehen und erfolgt aus diesem Grunde die Aufhebung , so liegt eine rechtswidrige Aufhebung vor, die zu Ansprüchen nach den §§ 280, 241 II, 311 II, III, 249 ff BGB (Erstattung des Aufwands für die Bearbeitung des Angebots).
Auch bei einem bei Bekanntmachung bereits erkennbaren und eindeutigen Verstoß z. B. gegen das Gebot der Markterkundung und darauf basierender unvollständiger, falscher oder auch überholter Leistungsbeschreibung ( § 7 I VOL/A 2009) kann es zu diesen Ansprüchen der Bieter kommen.
Vor Bekanntmachung bzw. Aufforderung ist daher regelässig genau zu prüfen, ob „Vergabereife“ wirklich vorliegt. Meist liegen die Fehler im Bereich der Markterkundung bzw. der fehlerhaften Marktübersicht (Kern des Vergabeverfahrens).
Im EU-Verfahren kann der Bieter die Aufhebung von der Vergabekammer überprüfen lassen. Es kann dann bei rechtswidriger Aufhebung „zur Aufhebung der Aufhebung“ kommen.
Kritisch sind ferner die Fälle, in denen nach rechtswidriger Aufhebung die erforderlichen Haushaltsmittel beschafft werden und ein weiteres Vergabeverfahren unverändert durchgeführt wird. Hier kann es zu den erwähnten Schadensersatzansprüchen des Bieters kommen, der im Erstvergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte und der nun im Zweitvergabefahren leer ausgeht. So jedenfalls der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1998. Fraglich ist jedoch, ob diese Grundsätze auch heute noch eingreifen. Nicht auszuschließen ist dies jedenfalls. Daher sollten diese Überlegungen vor jeder Bekanntmachung/Angebotsaufforderung ebenso angestrengt werden wie vor jeder Aufhebung.
Grundsätze und neuere Entscheidungen
Aufhebung – Aufhebung des Verfahrens nach § 26 VOL/A – VOB/A
Die Aufhebung unterliegt der Überprüfung (vgl. EuGH) im Überprüfungsverfahren (jetzt auch BGH) – sie ist sachlich nach § 17 VOL/A zu begründen und zu dokumentieren.
Sofern die Aufhebung nicht Gegenstand eines Überprüfungsverfahrens ist, beendet sie das Vergabeverfahren. Es besteht kein Zuschlagszwang.
Allerdings können bei unberechtigter Aufhebung (grundlos oder z.B. bei bereits vorher schon erkennbar fehlenden Haushaltsmitteln <unterlassene vorherige Beschaffung>) Schadensersatzansprüche nach den §§ 311 II, 241 II, 280 BGB bzw. § 126 GWB gegeben sein (Erstattung des Aufwands für die Angebotsbearbeitung).
Für den Fall eines 2. Vergabeverfahrens und Unterliegen des „Gewinners“ aus dem ersten aufgehobenem Verfahren sind bei Zuschlag an einen anderen Bieter (insbesondere bei unveränderten Verdingungsunterlagen) auch Ansprüche auf entgangenem Gewinn denkbar.
Die Vergabekammer kann zur Überprüfung der Aufhebung im EU-Verfahren angerufen werden - auch die Aufhebung der Aufhebung ist möglich – es können sich bei Schadensersatzansprücvhen Kausalitätsprobleme ergeben (Ursächlichkeit des Verstosses im ersten Verfahren durch die unberechtigte Aufhebung und Unterliegen im 2. Folgeverfahren bei Fortsetzung der Vergabe nach aufhebung – im einzelnen kritisch und nicht vollabschätzbar). Unterhalb der Schwellenwerte im Bereich der VOL/A dürfte sich der Gang an die Gerichte (entgangener Gewinn - 15 % <je nachdem> vom Auftragswert - aktuellen Schwellenwert beachten) selten lohnen – allenfalls im Baubereich bei einem Schwellenwert bis 5,0 Mio. €. Aber auch hier dürften sich erhebliche Schwierigkeiten ergeben – vgl. Schadensersatzansprüche.
1. Literatur
Dähne, Horst, Schadensersatz wegen unberechtigter Aufhebung einer Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/A, VergabeR 2004, 32
Gnittke, Katja/Michels, Natalie, Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer?, VergabeR 2002, 571 - praktische Konsequenzen aus dem EuGH-Urteil vom 18.6.2002 - C 92/00 - VergabeR 2002, 361 = NZBau 2002, 458
Jasper, Ute/Pooth, Stefan, Rechtsschutz gegen die Aufhebung einer Ausschreibung, NZBau 2003, 261b
Mantler, Mattias, Die Nachprüfung der Aufhebung – Zum Verständnis des § 26 VOB/A (VOL/A) vor dem Hintergrund der Divergenzvorlage des OLG ‚Dresden, VergabeR 2003, 119
Meier, Achim, Primärrechtsschutz bei der Aufhebung einer Ausschreibung? Rechtsentwicklung nach der EuGH-Entscheidung vom 18.6.2002 - NZBau 2003, 137 – Vorlage an den BGH durch OLG Dresden gegen OLG Hamburg (Zulässigkeit).
Müller-Wrede, Malte, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643b
Prieß, Hans-Joachim, EuGH locuta, causa finita: Die Aufhebung ist aufhebbar, NZBau 2002, 433 - zu EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-92/00 - NZBau 2002, 458 Hospitalingenieure
Scharen, Uwe, Aufhebung der Ausschreibung und Vergaberechtsschutz, NZBau 2003, 585
Storr, Stefan, zustimmende Anmerkung zu BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 - NJW 2004, 2165 = NZBau 2004, 283 = ZfBR 2004, 404 – Aufhebung der Ausschreibung ohne Gründe nach § 26 VOL/A – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs
2. Entscheidungen des EuGH
EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-92/00 - NZBau 2002, 458 = VergabeR 2002, 361 m.Anm. v. Gottschalck, Detlef - Hospitalingenieure - hierzu Prieß, Hans-Joachim, EuGH locuta, causa finita: Die Aufhebung ist aufhebbar, NZBau 2002, 433 - kein Primärrechtsschutz nach Aufhebung nach OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.3.2000 - Verg 4/00 - WUWE 2000, 331, weitere Nachweise zu deutschen Rechtsprechung bei Prieß, aaO. Der EuGH bejaht einen Rechtsschutz in den Fällen der Aufhebung - das zeigt, dass die deutschen Entscheidungen den Rechtsweg - kein Primärrechtsschutz nach Aufhebung - gemeinschaftsrechtswidrig (Prieß, aaO, zutreffend) verkürzt haben.
EuGH - Aufhebung – EuGH, Beschl. v. 16.10.2003 – Rs C 244/02 – Kauppatalo - VergabeR 2004, 592 – m. Anm. v. Leinemann, Ralf – Aufhebung des Verfahrens (Zuschlag an den billigsten Bieter wäre wegen der weiteren Kosten <Lieferantenwechsel hinsichtlich Strom> nicht wirtschaftlich gewesen) – Finnland: keine weiteren Vorschriften über die Informationspflicht hinaus (anders im deutschen Recht – vgl. § 26 VOL/A bzw. VOB/A) – Abbruch des Vergabeverfahrens infolge von eigenen Fehlern zulässig /in den Verdingungsunterlagen hätten neben dem Preis weitere Kriterien vorgesehen werden müssen, um zu einem wirtschaftlichsten Angebot zu gelangen – Hinweis: Fehler in Verdingungsunterlagen können im nachhinein nur noch schwerlich korrigiert werden (z. B. bei rechtzeitigen Auskunftsverlangen und rechtzeitiger Richtigstellung einschließlich Bekanntgabe an alle Bieter etc. gleichzeitig - § 17 Nr. 6 VOL/A). Im Grunde geht es hier – wie auch ansonsten – immer wieder um eine entsprechende Marktübersicht, die im Grunde einschließlich der Preis- und Kostenschätzung derartige Fehler vermeiden würde, deren Fehlen aber auch dazu führen kann, dass wirtschaftliche Varianten übersehen werden.
3. BGH
BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - NZBau 2003, 293 VergabeR 2003, 313 m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte – Jugendstrafanstalt – Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung – Rohbauarbeiten
BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97 – NJW 2000, 137 – Krankenhauswäsche – Wertung nach § 25 III VOL/A nur auf der Grundlage bekanntgemachter Wertungskriterien (vgl. BGH NJW 1998, 3644) – hier eine später erstellte zusätzliche Anforderungsliste, die zumindest teilweise über die Anforderungen in den bekanntgemachten Vergabeunterlagen hinausgeht – Voraussetzungen der Aufteilung in Lose nach § 5 VOL/A – für die VOL/A gelten die für die VOB/A entschiedenen Grundsätze zu Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1998, 3644 = BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047; NJW 1998, 3640 = BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408) – Zuschlag muß nicht auf den niedrigsten Preis erteilt werden – allerdings Beschränkung auf die in den Verdingungsunterlagen anzutreffenden Kriterien – Erweiterungen des Kriterienkatalogs im nachhinein während des Vergabeverfahrens unzulässig – Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (konnte nicht abschließend entschieden werden) – Regelung für die Aufhebung des Verfahrens (§ 26 VOL/A) ist auch in der VOL/A eng auszulegen (BGH NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259) – Einflußnahme durch Drohungen mit Dienstaufsichtsbeschwerde des Bieters auf die Entscheidung – Ausschließungsgrund – nicht jedoch bei Wahrnehmung der Rechte nach den §§ 97 ff GWB
BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 – zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan - „Ziegelsteinverblendung“ – Aufhebung – grundlose Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOB/A – keine Pflicht zur Auftragserteilung – falsche Kostenschätzung – Kostenschätzung als Prognose, „die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann.“ – Ausschreibung der Leistungen mit „Ziegelsteinverblendung“ – günstigstes Angebot über 550.943,85 DM – Überschreiten der Kostenschätzung um 30 %, daher Entscheidung für Wärmedämm-Verbund-System ohne neues Vergabeverfahren – einseitige Änderung – Zuschlag nunmehr an einen anderen Bieter – Aufhebung wegen fehlender Finanzmittel und Erkennbarkeit vor Ausschreibung ungerechtfertigt – Voraussetzungen einer Prognoseschätzung: Einzelfallfrage – gleichwohl kein Zwang zur Auftragserteilung – Folglich auch keine Ansprüche auf entgangenen Gewinn – dies nur bei Zuschlag an einen anderen Bieter bei unveränderter Ausschreibungsgrundlage – nachträgliche Differenz zwischen Kostenschätzung und erheblich höherem günstigstem Bieterangebot nicht ausreichend für eine offensichtlich falsche Kostenschätzung des Architekten (§ 278 BGB) – „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“ – Frage des Einzelfalls – spätere Ausschreibung erheblich abgeändert (geringerer Kostenumfang) – kein Anspruch auf positives Interesse – kein Anspruch auf Auftragserteilung – Anspruch auf negatives Interesse (Erstattung des Aufwands für Angebotsbearbeitung) nicht Gegenstand des Rechtsstreits – Vergabe des Auftrags nach Mitteilung über Änderung der Bauausführung und gleichzeitige Mitteilung der Nichtberücksichtigung des bis dahin preisgünstigsten Angebots – Zuschlag an einen anderen Bieter ohne erneute Ausschreibung – eine kritisch zu betrachtende Entscheidung, da unberechtigte Aufhebung und Vergabe nach Änderung der Verdingungsunterlagen und ohne erneutes Vergabeverfahren – die Entscheidung ist wohl fehlerhaft - § 26 Nr. 1 VOB/A
BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz - Krankenhausversorgung - Aufhebung nach § 26 VOB/A – VOL/A – grundlose Aufhebung: Schadensersatz aus C.i.C.(vgl. jetzt die §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB) und Voraussetzungen: Schadensersatz auf entgangenen Gewinn erfordert mögliche Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und tatsächliche Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags – im entschiedenen Einzelfall wurde die vorherige Praxis des Bundeswehrkrankenhauses fortgesetzt (Belieferung mit Elektro-Energie und Wärme) – Ausschreibung aber Elektroenergie, Wärme und Kälte, keine bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorhandene Identität von fortgesetzter Vertragspraxis nach Aufhebung und Ausschreibungsgegenstand – Konsequenz: Lediglich Anspruch auf das negative Interesse, nicht auf entgangenen Gewinn (positives Interesse), da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und der nach Aufhebung geschlossene Vertrag (Fortsetzung der bisherigen Praxis) nicht identisch waren – Aufhebung und Zurückverweisung an OLG (Vorgabe: Prüfung des Inhalts der Nebenangebote – hilfsweiser Antrag auf Ersatz des negativen Interesses (Aufwand für Angebotsbearbeitung?) – vgl. BGHZ 120, 281 = NJW 1993, 520; NJW 2000, 661; 2002, 107 = ZfBR 2002, 184; ferner BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640) – Hinweise: Die Entscheidung einen Vorgang aus dem Jahr 1996 (Vergabekammer stellt Rechtswidrigkeit der Aufhebung 1997 fest – Aufhebung erfolgte am 11.9.1996 – Abschluss des neuen Vertrages „mit weitgehend altem Inhalt“ am 9.1.1997 mit Änderung vom 23.1.1998, Abschluss eines weiteren mit der ursprünglichen Praxis identischen Vertrages am 17.9.1998 ohne vergabeverfahren mit bisherigem Vertragspartner) – im Grunde handelte es sich bei dem weiteren Vertragsschluss um eine De-facto-Vergabe ohne Vergabeverfahren. Ein solches Vorgehen wäre heute sehr riskant – vgl. allerdings OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – VII – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 (vgl. Raabe, Marius, NJW 2004, 1284 – Müllverbrennungsanlage Weisweiler – de-facto-Vergabe - § 134 BGB - § 13 VgV - § 138 BGB – Abschluss von Verträgen des Landkreises ohne Vergabeverfahren (auf der Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes des Regierungsbezirks) – eine bedenkliche Entscheidung – vgl. www.vergabetip.de (VOLaktuell 4/12004.
BGH, Urt. vom 8.9.1998 - X ZR 48/97 - BB 1998, 2182 (Ls.) - “Angebotsaufwand” - Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne die Voraussetzungen des § 26 VOB/A - Ersatz des Vertrauensschadens (Aufwand für Angebot) bei nicht beantragten Haushaltsmitteln - OLG Frankfurt/Main - vgl. allerdings die neueren Entscheidungen des EuGH (18.6.2002) sowie des BGH (18.2.2003).
3. OLG
OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 = VergabeR 2004, 635, m. Anm. v. Krist, Matthias – Krankenhausbetreiberin – gemeinnützige GmbH – alleiniger Gesellschafter: Landkreis – regionale Versorgung/Lehrkrankenhaus – öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – „Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse“ – Nichtgewerblichkeit - § 130 I BGB auf Information nach § 13 VgV entsprechend anwendbar – Erforderlichkeit des Zugangs der Information (nicht gegeben bei Übersendung an falsche Empfangsstelle) – unterlassene Absendung der Information nach § 13 S. 2 und 6 VgV: Fristlauf beginnt mit Zugang der Information bei dem betroffenen Bieter – Erforderlichkeit der Dokumentation des Wertungsvorgangs – stufenmäßig – bei fehlender Dokumentation nicht ausreichend der Verweis auf die Preisrangfolge der Bieter für offensichtlich fehlende Zuschlagschance – Aufhebung in pflichtgemäßem Ermessen der Vergabestelle – Anordnung der Aufhebung (§ 26 VOL/A) durch Vergabekammer/OLG nur im Ausnahmefall bei Ermessensreduzierung auf Null – Abweichung der Vergabekammer vom Antrag nicht nur nach § 114 I GWB zulässig – zu § 13 VgV auch BGH NZBau 2004, 229 – vgl. auch Rojahn NZBau 2004, 382
OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - VergabeR 2003, S.589, m. anm. v. Reidt, Olaf – „Restabfall“ - Antragsbefugnis: Erwägung der Aufhebung der Vergabestelle ohne insofern abgeschlossene interne Willensbildung noch keine Verletzung der Bieterrecht – Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist führt nicht zur Rechtsverletzung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz bei Möglichkeit der weiteren Teilnahme aller für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern – vorbeugender Rechtsschutz gegen eine intern in Erwägung gezogene Aufhebung nicht gegeben – im übrigen Hinweise an Vergabestelle durch OLG, aaO: keine Aufhebung mit dem Ziel, einen unterliegenden Bieter zu beauftragen oder zu beleihen – kein Vergabezwang – Voraussetzungen für eine Aufhebung liegen nicht vor, da kein Absehen von der Vergabe des Auftrags – Warnung vor Beleihung bzw. Vornahme eines „Inhouse-Geschäfts“ oder Aufhebung wegen veränderter Grunde mit dem Ziel der Umgehung – Hinweis: Die zuletzt anzutreffenden Hinweise des OLG Naumburg, aaO, gehen im Grunde über das Erforderliche einer Entscheidung hinaus. Es zeigt sich allerdings, dass für die „Ratschläge“ offensichtlich Notwendigkeit bestand, da die Vergabestelle sich bereits mit einem Antrag auf „Pflichtenübertragung“ auf eine Mitbewerberin konfrontiert sah.
OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – keine Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren.
BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 6/03 – Bauzeitenplan - VergabeR 2003, 675, m. Anm. v. Dähne, Horst – Straßenbau/Autobahn – Kein Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I S. 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A wegen im Eröffnungstermin nicht beigefügten Bauzeitenplanes – allerdings bei unverständlichem Verlangen der Erklärung: Ausschluss bei Nichtvorlage – „Jedoch gebieten es die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert. Wie die Leitung selbst eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist (vgl. § 9 Nr. 1 VOB/A), so erfordert es das Prinzip der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB/A) auch, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen in den geforderten Belegen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen.... Die Vorlage des Bauzeitenplan schon mit dem Angebot ist in den massgeblichen Vergabeunterlagen nicht ausreichend deutlich als Umstand ausgewiesen, der für die Vergabeentscheidung erheblich sein soll.“- keine Aufhebung wegen „Unklarheit“ (nur bei Unzumutbarkeit für Bieter oder Vergabestelle), wobei auch das Stadium des Vergabeverfahrens „eine Rolle“ spielt (im Einzelfall keine Aufhebung) – weitere Rügen sind zu prüfen (Verfahrensökonomie), führen aber im Entscheidungsfall nicht zum Ausschluss, da in den Verdingungsunterlagen als „Kann-Ausschluss“ bezeichnet, Ermessensentscheidung entsprechend Verwaltungspraxis: lückenhaft ausgefüllte Anlagen zur Preisermittlung und zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise können über „Rettungsverhandlung“ nach § 24 Nr. 1 VOB/A geklärt werden – Nebenangebot mit Einsparmöglichkeiten war auszuschließen, kein Wertungsfehler – vgl. auch die lesenswerte und klare Anmerkung von Dähne.
Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 19.12.2002 – Verg W 9/02 – VergabeR 2003, 168 – Müllentsorgung – Antragsbefugnis steht Aufhebung vor Zustellung des Nachprüfungsantrages nicht entgegen – wie EuGH – Aufhebung rechtmässig: allein wegen der Einleitung des öffentlichen Vergabeverfahrens kein Vergabezwang, Verzicht auf Auftragserteilung zulässig – Vergabe an Eigengesellschaft als Inhouse-Vergabe – vgl. auch Anm. v. Zirbes, Heinz-Peter, VergabeR 2003, 174 (teils kritisch)
OLG Düsseldorf, Beschluß vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – UFAB II - VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas - Aufhebung - EDV-Hardware -
KG Berlin, Beschl. v. 13.1.2005 – VergabeR 2005 201, m. Anm. von Stolz, Bernhard – Berliner Postdienstleistungen – Vergabe förmlicher Postzustellungen - Ablehnung des Antrags auf aufschiebende Wirkung – Rüge: fehlende Lizenzen nach §§ 5, 6 PostG auf das gesamte Bundesgebiet – unzulässige Beschränkung der Akteneinsicht durch Vergabekammer (pauschal wegen Schutzes von Geschäftsgeheimnissen) – ebenfalls unbegründete Rüge: kein Vorliegen der nach § 34 Satz 4 PostG erforderliche Entgeltgenehmigung der REGPT, da lediglich die Vorlage der Lizenzen, nicht aber die Entgeltgenehmigung mit verlangt worden sind - bei Bestehen von Entgeltregulierungen nach den §§ 20, 34 ff PostG: Kollision der Entgeltregulierungserfordernisse mit vergaberechtlichen Prinzipien – Entgeltregulierungsverfahren und Verlangen nach Vorlage der Entgeltgenehmigung würden die Angebotsfrist verkürzen – ausreichend Erteilung der Genehmigung nach Ablauf der Angebotsfrist (wird ausführlich unter Bezug auf die postrechtliche Problematik dargestellt) – Sache der Vergabestelle, „bei Zuschlagserteilung den Vorgaben des PostG Rechnung zu tragen.“ – verspätete Rüge hinsichtlich des alleinigen Wertungskriteriums: Preis – Kenntnis durch Verweisung auf die Bieterinformationen durch Vergabestelle - Schreiben der Antragstellerin erfüllt die Anforderungen der Rüge nicht – Zuschlagskriterium: Gesamtwirtschaftlichkeit mit Bezug auf Loskombinationen etc. – zwar fehleranfällig, aber ebenfalls nicht als Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften gerügt – Berufung daher „nur auf konkrete, ihr eigenes Angebot betreffende Verstöße gegen die Wertungskriterien“, allerdings derartige Verstöße nicht aufgezeigt – keine Glaubhaftmachung von Ausschlussgründen betreffend das Mitbewerberangebot wegen fehlender Eignung (gleichlautende eidesstattliche Versicherungen) – keine Aufhebung, da keine schwerwiegenden Gründe nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A etc. – Hinweis: Zu den postrechtlichen Fragen (Lizenzen, Entgeltgenehmigung etc.) ausführlich und weiterführend Stolz, aaO, in der Anmerkung.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002 – Verg 5/02 - VergabeR 2002, 665 – Abschleppdienst – falscher Schwellenwert – Aufhebung des nationalen Verfahrens – Herabsetzung der Laufzeit von fünf auf zwei Jahre: damit unterhalb des Schwellenwerts – Voraussetzungen der Schätzung (objektiv, sorgfältige Prüfung) – Aufhebung der Ausschreibung – Voraussetzungen für Freihändige Vergabe nicht erfüllt – m. Anm. v. Kuß
OLG Brandenburg, Beschl. v. 5.10.2004 – VergW 12/04 - VergabeR 2005, 138, m. Anm. v. Vogel, Michael = NZBau 2005, 120 (Ls.) - Strukturverbesserung – 1. Ausschreibung – Auftragserteilung 1999 – 2. Ausschreibung für dasselbe Bauvorhaben – Vergabe eines Ingenieurvertrags – kein Abruf von weiteren Leistungen vom Auftragnehmer der 1. Ausschreibung – Rüge der 2. Ausschreibung – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde (nach summarischer Prüfung: keine Aussicht auf Erfolg - § 118 I GWB) –offen gelassen: Verletzung rechtlichen Gehörs durch Vergabekammer, Möglichkeit der Auseinandersetzung im Beschwerdeverfahren ausreichend –fehlende Antragsbefugnis für Ziel der Aufhebung der 2. Ausschreibung – Antragsbefugnis nur bei Interesse am Auftrag und Geltendmachung einer Rechtsverletzung sowie (drohende oder eingetretene) Schadensentstehung – die Verhinderung eines Vergabeverfahrens bzw. die Aufhebung kein Rechtsschutzziel des Vergabeüberprüfungsverfahrens – „Nachprüfungsverfahren haben den Zweck, daß Aufträge – ordnungsgemäß – erteilt werden, nicht, daß die Auftragserteilung verhindert wird.“ – Aufhebung kann zwar angeordnet werden (bei schwerwiegenden nicht heilbaren Verstössen) – hier Ziel des Beschwerdeführers: endgültige Aufhebung – keine Einschlägigkeit des § 26 Nr. 5 VOL/A analog – 1. Vergabe abgeschlossen – vorzeitige Lösung aus dem ersten Vertrag: Ansprüche nach zivilrechtlichen Vorschriften möglich, die aber nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahren sind, hierfür keine Kompetenz der Vergabekammer etc. – Möglichkeit eines vergaberechtlichen Verstosses zwar gegeben (Ausschluß des Beschwerdeführers) – „Die Aufhebung ist das letzte Mittel der Nachprüfungsinstanzen, um den Auftraggeber zur Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften anzuhalten. Sie kommt dann nicht in Betracht, wenn – wie hier – etwaige Vergaberechtsverstöße im laufenden Vergabeverfahren heilbar sind.“ – im übrigen: kein drohender Schaden infolge fehlender Kausalität zwischen Vergaberechtsverletzung und drohenden Schaden - Beruhen des geltend gemachten Schadens auf der Entscheidung des Auftraggebers, keine weiteren Leistungen bei dem Antragssteller abzurufen – Hinweis: In nicht wenigen Fällen erweisen sich Auftragnehmer nach Zuschlag und bei Auftragsabwicklung als „ungeeignet“, verletzen insbesondere ihre Vertragspflichten (Verzug, Mangel, Falsch- und Minderleistungen, Versagen im Rahmen der Mängelhaftung etc.) oder geraten in Vermögensverfall. Entsprechende Verträge werden sodann vielfach gekündigt etc. Das erfordert im Regelfall „Interimslösungen“ (Vergabe eines Teils der Leistungen im nationalen Verfahren zur Weiterführung der Leistungen) sowie Vergabe der noch ausstehenden Leistungen etwa im EU-Verfahren). Wenn in diesen Fällen weitere Aufträge (wohl entsprechend vorgesehener Optionen etc.) nicht „abgerufen“ werden, so betrifft dies zivilrechtliche Fragen (Berechtigung zur Kündigung oder Rücktritt oder auch Schadensersatz statt der Leistung etc.). Angriffe gegen zusätzliche Vergabeverfahren kommen indessen mit „zivilrechtlicher Argumentation“ nicht in Betracht. Der Betroffene müsste sich im Grunde an den zusätzlichen Verfahren beteiligen und insbesondere Verstösse dieser Verfahren rügen und sodann im Nachprüfungsverfahren überprüfen lassen (vor allem dann, wenn er wegen fehlender „Eignung“, insbesondere infolge Unzuverlässigkeit etc. ausgeschlossen werden soll – vgl. § 13 VgV). Dort würden sodann die „Vorfälle“ im Rahmen des Ermessens der Vergabestelle bedeutsam werden können. Die These von der „Heilbarkeit“ der Vergabeverstösse ist im übrigen zu beachten. Die Vergabestelle, die Verstösse entsprechend den Rügen abstellt oder abstellen muß (Verstoß gegen zwingende oder strafrechtliche Bestimmungen) kann sich also noch dem Überprüfungsverfahren entziehen, möglich ist auch, dass sie lediglich von der Vergabekammer bzw. dem OLG nur angewiesen wird, einen Verstoß nicht mehr aufrecht zu erhalten. Nicht selten erfolgen derartige „Korrekturen“ auf sachlich begründete Auskünfte bzw. Rügen. Wird der Verstoß beseitigt, so kann jedenfalls auch ein Bewerber, der wegen des Verstosses ein Angebot unterlassen hat, keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungs- oder Transparenzgrundsatz geltend machen, weil er wie alle anderen Mitbewerber die Möglichkeit hatte, den Verstoß zu rügen und gegebenenfalls bei Uneinsichtigkeit der Vergabestelle überprüfen zu lassen – oder aber die Vergabekammer sogar in den Fällen anzurufen, in denen es ihm infolge des Verstosses (z.B. Leistungsbeschreibung mit Bezug auf einen Bewerber oder ein Produkt) nicht möglich ist, ein Angebot abzugeben (auch z.B. fehlende Kalkulationsgrundlagen nach § 8 Nr. 1 II VOL/A oder bei „ungewöhnlichem Wagnis“ nach § 8 Nr. 1 III VOL/A). Unternimmt der Betroffene nichts, so fehlt das „Interesse an dem Auftrag“, mithin die Antragsbefugnis. Werden entsprechende Verstösse nicht „unverzüglich“ nach § 107 III GWB gerügt, so tritt Präklusion im EU-Verfahren ein – im nationalen Verfahren „erledigen“ Verstösse ebenfalls mit Angebotsabgabe, weil es treuwidrig ist, ein Angebot abzugeben, dann aber z. B. bei Ausschluss auf einen entsprechenden Verstoß zurückzukommen. Wenn es sich im nationalen Verfahren indessen um einen Verstoß nach Ablauf der Angebotsfrist handelt (z.B. Wertungsfehler und unberechtigte Nichtberücksichtigung), besteht die Möglichkeit, nach § 27 VOL/A vorzugehen und sodann gegebenenfalls Schadensersatz nach den §§ 280, 241 II, 311 II BGB zu verlangen. Das ist insbesondere bei der Vergabe von Bauleistungen unterhalb des Auftragswertes von 5 Mio. € kritisch, weil dort ein „verschobener Zuschlag an den Falschen“ bereits erhebliche Ansprüche auf entgangenen Gewinn zur Folge haben kann.
OLG Dresden, Beschl. v. 10. Juli 2003 – W Verg 16/02 – Justizvollzugsanstalt II - VergabeR 2004, 93, m. Anm. v. Maas, Arndt = NZBau 2003, 573 – Aufhebung – Überprüfung der Aufhebung grundsätzlich bejaht – kein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zu Zuschlagserteilung, „und zwar auch dann nicht, wenn sich die beanstandete Aufhebungsentscheidung im Ergebnis als vergaberechtskonform erweist (zustimmend Jaspers/Pooth, NZBau 2003, 261 [263]; Boesen, IBR 2003, 262). Ein Kontrahierungszwang zu Lasten der Vergabestelle ist dem Vergaberecht – auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. den Senatsbeschluss v. 3.12.2002, NZBau 2003, 169 [171] – fremd; ....“ – Aufgabe der Beschaffung nicht erforderlich – Prüfung der Weiterverfolgung der Beschaffung (Identität oder nicht? – Vgl. BGH BauR 2003, 240) – im Einzelfall irrelevant, weil ohnehin Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein Wertungsermessen) – auch § 25 Nr. 1 I 3 VOB/A grundsätzlich „Mussvorschrift“, obwohl als Sollvorschrift formuliert – „fehlende Typenangaben“ im Angebot beeinträchtigen die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten: „wertungsrelevantes Angebotsdefizit“ – bei Unmöglichkeit der geforderten Angaben Rügeerfordernis ( § 103 III GWB) – Gleichbehandlung nur bei in jeder Hinsicht gegebener Vergleichbarkeit (BGH, aaO) – Wertungsstufen des § 25 VOB/A dienen der Orientierung, stehen aber nicht „unverrückbar“ fest – lediglich die „Vermischung“ der Wertungsstufen ist unzulässig. - vgl. auch zu „oder gleichwertiger Art“ - Gleichwertigkeit - Weber, Claus, Zulässigkeit und Grenzen von Leistungsbeschreibungen nach europäischem Vergaberecht, NZBau 2002, 194
OLG Dresden, Urt. v. 10.2.2004 – 20 U 169/03 - VergabeR 2004, 500, m. krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Operationszentrum – VOF-Vergabe – Planungsleistungen – Teilnehmerwettbewerb – Ansprüche auf Erstattung des Aufwands für Erstellung der Planungsleistungen (Abrechnung auf der Basis der HOAI) nach c.i.c. – Verstoß im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (Rüge, Vergabekammer, Aufhebung – kein transparentes Auswahlverfahren für Auftragsverhandlungen: „Darin liegt ein offenkundiger und schwerwiegender Vergabeverstoß, der alle danach liegenden Verfahrensschritte der Beklagten irreparabel rechtswidrig machte.“) – Übernahme der Erkenntnisse der Nachprüfungsverfahrens in Schadensersatzprozess (Vorlage des Beschlusses der Vergabekammer) trotz Nichtbeteiligung des Klägers im Vergabeüberprüfungsverfahren – Verstoß im Auswahlverfahren nicht ursächlich, da Kläger selbst zu den ausgewählten Bewerbern gehörte, aber durch ein „nachgeschaltetes Gutachterverfahren“ mit Aufforderung zur Vorlage von Architektenleistungen – GRW 1995 (Neufassung beachten) – im Streitfall: keine Amortisationschance, sondern nutzlose Arbeiten – keine Verpflichtung zur eigenen Nachprüfung des Klägers (Nutzen der Möglichkeiten des Primärrechtschutzes) insbesondere bei unbeeinflussbarer Aufhebung – Hinweis: Mit Recht nimmt Voppel, aaO, in seiner Anmerkung zu der Frage des unterlassenen Primärrechtsschutzes kritisch Stellung. Insbesondere wäre hier auch fragen gewesen, ob der Kläger nicht die Aufhebung selbst hätte angreifen müssen, was ja nach dem EuGH und dem BGH möglich ist, um festzustellen, daß die Aufhebung des Verfahrens nicht rechtmäßig ist. Statt dessen erhob der Kläger die hier betroffene Klage auf Erstattung nach HOAI (204.801,33 €). Das OLG, aaO, hat den Anspruch dem Grunde nach bejaht. Auch diese Entscheidung zeigt mit aller Deutlichkeit, daß hier spezielle Prozessrisiken anzutreffen sind – eine weitere Klärung der Rechtslage bleibt abzuwarten – vgl. im übrigen BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02 – VergabeR 2004, 480, m. Anm. v. Horn, Lutz, sowie auch OLG Dresden, Urt. v. 9.3.2004 – 20 U 1544/03 - VergabeR 2004, 484, m. Anm. v. Weihrauch, Oliver – Entsorgungsleistungen. Ferner KG Berlin, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 – Equal II - VergabeR 2004, 496, m. Anm. v. Stickler, Thomas; KG Berlin, Urt. v. 27.11.2003 – 2 U 174/02 - VergabeR 2004, 490, m. zutreffend krit. Anm. von Diercks, Gritt.
OLG Dresden, Vorlagebeschluß v. 3.12.2002 – WVerg 15/02 - NZBau 2003, 170 – Justizvollzugsanstalt - Ausschreibung – alle Bieter über den Haushaltsmitteln - Aufhebung nach § 26 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluß der Antragsteller nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (Fehlen geforderter Erklärungen) – Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer und Vorgabe der Einbeziehung der Antragsteller in die Wertung – Vorlage an den BGH (s.o.)
OLG Düsseldorf, Beschl. 8.5.2002 – Verg 5/02 - NZBau 2002, 698 – Abschleppleistungen – nationale Ausschreibung in einem ersten Verfahren mit 5-jähriger Dauer – Feststellung des Überschreitens des Schwellenwertes – Aufhebung: Mitteilung der Freihändigen Vergabe für zwei Jahre – Umgehung der Eu-weiten Vergabe – Verstoß gegen § 3 II VgV – Erforderlichkeit einer konkreten objektiven Schätzung bereits bei Einleitung eines Vergabeverfahrens (Markt- und Preiserkundung des relevanten Marktsegments – Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe nicht gegeben
OLG - Aufhebung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – Verg 48/04 – Antragsbefugnis – Bietergemeinschaft als Antragstellerin: Wertbares Angebot - unberechtigte Aufhebung – späterer Wegfall der Eignung infolge Verkaufs eines wesentlichen Betriebsteils eines mitbietenden Mitglieds der Bietergemeinschaft und zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz – fehlende Antragsbefugnis infolge keinerlei Aussichten auf den Zuschlag auch dann, wenn sich dies erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens herausstellt – jedenfalls bei vorherig eingeräumten rechtlichem Gehör – Pflicht zur Information der Bietergemeinschaft über Veränderungen der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft – bei entsprechender Pflichtverletzung: Unzuverlässigkeit – Einschränkung der Reichweite der Entscheidung des EuGH („Hackermüller“ – Pflicht zur Überprüfung der gerügten Verstöße und „Übergehungsverbot“ infolge Verneinung der Antragsbefugnis „aus anderen Gründe“ – Hinweis: Ob diese Entscheidung den europarechtlichen Vorgaben genügt, bleibt fraglich.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.3.2004 – VII – Verg 1/04 - VergabeR 2004, 513, m. Anm. v. Köhler = NZBau 2004, 461 - Trainingsmaßnahmen – Aufhebung der Ausschreibung hinsichtlich eines Loses wegen Verstoß gegen Dokumentationspflicht des Auftraggebers – Verstoß gegen § 97 I GWB (Transparenzgebot) – Erforderlichkeit der zeitnahen und laufend fortgeschriebenen Dokumentation – Erfassen der einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens nach § 30 Nr. I VOB/A –VOL/A – „Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, daß sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Verweisung auf frühere Beschlüsse und Literatur) ... Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Vergabenachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfaßt auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, daß das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.... Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren beispielsweise gegen die Angebotswertung, kann er sich auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, wie diese gerade auch in bezug auf die Wertung der Angebote unzureichend ist, d.h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann.“ – hier der Fall – Entscheidung über Losaufteilung und Gründe Inhalt des Vergabeverfahrens – bei Fehlen in der Vergabeakte: Verfahrensmangel – Erstellung der Dokumentation im nachhinein nicht ausreichend (Transparenz – keine spätere Heilung durch „Nachdokumentation“) – Dokumentation muß nicht unverzüglich, aber zeitnah erfolgen: „Eine solche zeitnahe Dokumentation liegt im allgemeinen auch dann noch vor, wenn der Auftraggeber die erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens zutage getretenen und von ihm beurteilten Umstände nach Abschluß des Überprüfungsverfahren in einem (ergänzenden) Vergabevermerk niederlegt. .... Der Dokumentationsmangel führt zur vollständigen Aufhebung der angegriffenen Ausschreibung. Denn das Vergabeverfahren ist dadurch, daß die Erwägungen zur Losaufteilung nicht in einem Vergabevermerk festgehalten worden sind, von Anfang an fehlerbehaftet.“ – Hinweis: In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass von den Autoren dieses Systems ständig die Forderung mit Nachdruck erhoben worden ist, Stufe für Stufe vorzugehen, keine Stufe auszulassen und sämtliche Schritte nachvollziehbar und plausibel zu begründen – vgl. die Raster zur Durchführung der Vergabeverfahren des Vergabeprofi-Datenbanksystems. Nur dann, wenn dieser Grundsatz befolgt wird, reduzieren sich die Risiken eines Vergabeverfahrens. Insbesondere die Begründungshilfen und die stufenweise Abwicklung nach diesem System zeigen sich damit als in besonderer Weise gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang ist es immer wieder erstaunlich, daß den Mitarbeitern der Vergabestellen entsprechende Investitionen verwehrt werden – vgl. www.vergabetip.de.
OLG Düsseldorf, Beschl.v. 11.3.2002 – Verg 43/01 - NZBau 2003, 55 – Equal II – Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens durch die Vergabekammer – Aufhebung durch OLG – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags: Voraussetzung konkretes Verfahren – Beginn des Verfahrens: Kontakt mit dem Ziel des Vertragsschlusses – Nichtigkeit des Beleihungsvertrages (fehlende Schriftform nach § 44 II BHO bzw. der fehlenden Einwilligung des Bundesfinanzministeriums
OLG Düsseldorf, Beschluß vom 18.10.2000 – Verg 2/00 – NZBau 2001, 156 – Durchführung eines Vergabeverfahrens für Versicherungen - Auftrag zur weitgehend vollständigen Durchführung des Vergabeverfahrens an Makler – Begründetheit: Verhandlungsverfahren bei Versicherungsleistungen nicht das Regelverfahren – „Es bleibt aber auch für Versicherungsleistungen dabei, dass die Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung, also dem Offenen Verfahren, die Ausnahme von der Regel ist (Dreher, NVersZ 1999, 10 [14] und VersR 2000, 666 [668 f.]. Das bedeutet, dass in jedem Einzelfall genau und eher streng zu prüfen ist, ob die vertraglichen Spezifikationen des vom Auftraggeber benötigten und/oder gewünschten Versicherungsschutzes nicht doch vom Auftraggeber selbst, eventuell mit Hilfe externer Fachspezialisten (vgl. § 6 Nr. 1 VOL/A), hinreichend genau festgelegt und beschrieben werden können, ohne das Ziel (im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren) zu verfehlen, den Auftrag auf das beste Angebot zu vergeben. Eine andere, das Verhandlungsverfahren bevorzugende Auslegung des § 3 a Nr. 1 IV lit. C VOL/A (und das gilt auch für Art. 11 II lit. C DLR) stünde mit den übergeordneten vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere mit dem Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz, nicht im Einklang. ..... Das bedeutet, dass für die Vergabe von Versicherungsaufträgen, die bekannt oder gar schon bisher versicherte Risiken decken sollen, oder bei deren Ausschreibung auf weitgehende bereits vorhandenen Deckungskonzepten – eventuell mit einer Überarbeitung und Anpassung an den sich ändernden Versicherungsbedarf – aufgebaut werden kann, eine Abweichung vom Offenen Verfahren in der Regel nicht in Betracht kommt (vgl. Dreher, NVersZ 1999, 10 [14] und VersR 2000, 666 [669.]; vgl. auch Müller-Stüler, VersR 1999, 1060 [1064 re. Sp.]). Sollte die Bedarfssituation im Einzelfall anders beschaffen sein, so dass sie für die Neuvergabe von Versicherungsaufträgen das Offene und das Nichtoffene Verfahren als ungeeignet erscheinen lässt und die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigt, ist es Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, die hierfür maßgebenden tatsächlichen Umstände darzulegen. Denn ihn trifft die Beweislast für die Tatsachen, die die Ausnahme (des Verhandlungsverfahrens gegenüber den vorrangigen Vergabearten) rechtfertigen....“ Ergebnis: Keine Erfüllung der Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens – Pflicht zur Durchführung des Offenen Verfahrens – völlige Aufhebung des Vergabeverfahrens -
OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.1.2002 – 21 U 82/01 - VergabeR 2002, 326 – Treppenanlage – Aufhebungsvoraussetzungen – abschließende Regelung in § 26 VOB/A – keine grundlegenden Änderungen der Verdingungsunterlagen – keine Aufhebung wegen unangemessenen hohen Preises – kein schwerwiegender Grund – erneute zweite Ausschreibung – wiederum Aufhebung - Schadensersatz auf entgangenen Gewinn (ohne Angebotsbearbeitungskosten) – m. Anm. v. Abel, Wolfgang, teils kritisch.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.2.2003 – 11 Verg 3/02 – VergabeR 2003, 349, m. Anm. v. Mantler, Mathias - - Klinikum Philipps Universität – Kostenentscheidung nach Erledigung - Aufhebung der Ausschreibung während des Verfahrens vor der Vergabekammer – Zulässigkeit der sof. Beschwerde – Feststellungsentscheidung der Vergabekammer – Erledigungserklärung durch Antragstellerin – Kostenentscheidung – Verstoß gegen Nachverhandlungsverbot – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot – fehlendes Feststellungsinteresse der Antragstellerin infolge berechtigten Ausschlusses (Abgabe eines nicht zuschlagsfähigen Angebots) – Feststellungsinteresses auch wegen fehlender Wiederholungsgefahr verneint – Kostenverteilung
OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 – 1 Verg 3/02 - NZBau 2003, 172(L) – Aufhebung - Mitwirkung eines Bieters bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen: Verstoß gegen § 16 VgV – Verlangen der Tariftreuerklärung unzulässig – Voraussetzungen der Vorlage an den BGH: Entscheidung im Vergabeüberprüfungsverfahren – vgl. § 124 III GWB
OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 = VergabeR 2003, 449, m. Anm. v. Erdl, Cornelia – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren – vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 22. 5. 2003 – 13 Verg 9/03 – Küchentechnik – Reha-Zentrum - VergabeR 2003, 455.
OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - NZBau 2004, 62 – Abfallentsorgung – Antragsbefugnis – eventuelle Aufhebung reicht nicht aus – notwendig ist die Behauptung einer tatsächlichen Rechtsverletzung – Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist keine Verletzung der Bieterrechte – noch keine Aufhebung: Stadium der internen Willensbildung ohne Außenwirkung –im übrigen: entsprechend EuGH und BGH besteht die Möglichkeit der Aufhebung für den Auftraggeber - kein Vergabezwang – aber im Einzelfall: kein Vorliegen der Voraussetzungen der Aufhebung – Entsorgung wird weiterhin vorgenommen – allerdings ist in „Erwägung“ gezogen, die Entsorgung „in anderer Weise auf einen im Vergabeverfahren unterlegenen Bieter zu übertragen – „Dies stellt keine zulässige Aufgabe des Vorhabens dar, sondern eine Umgehung der Vergabevorschriften. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass eine Pflichtenübertragung nach § 16 II KrW-/AbfG nicht als Auftragsvergabe i.S. der §3 97 I, 99 GWB anzusehen wäre. Die Möglichkeiten verwaltungsrechtlicher Gestaltung dürfen nicht zur Umgehung wettbewerbsschützender Vorschriften missbraucht werden. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unterscheidet sich die Beendigung eines laufenden Vergabeverfahrens durch Beleihung eines unterlegenen Bieters letztlich nicht von der freien Beauftragung eines solchen. .... Es läge auch kein vergabefreies Eigengeschäft...vor ....Jedenfalls kommt ein vergaberechtlich zulässiges „In-house-Geschäft“ nur dann in Betracht, wenn die Dienstleistung von einer Einrichtung erbracht wird, die dem öffentlichen Auftraggeber selbst, und zwar als eigene, nicht am Markt tätige Ressource zur Leistungserbringung zuzurechnen ist....“ – im Entscheidungsfall nicht gegeben – kein Vorliegen der Voraussetzungen einer Aufhebung – Hinweis auf mögliche Schadensersatzfolgen bei Aufhebung –
OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - VergabeR 2003, S.589, m. Anm. v. Reidt, Olaf – „Restabfall“ - Antragsbefugnis: Erwägung der Aufhebung der Vergabestelle ohne insofern abgeschlossene interne Willensbildung noch keine Verletzung der Bieterrecht – Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist führt nicht zur Rechtsverletzung – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz bei Möglichkeit der weiteren Teilnahme aller für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern – vorbeugender Rechtsschutz gegen eine intern in Erwägung gezogene Aufhebung nicht gegeben – im übrigen Hinweise an Vergabestelle durch OLG, aaO: keine Aufhebung mit dem Ziel, einen unterliegenden Bieter zu beauftragen oder zu beleihen – kein Vergabezwang – Voraussetzungen für eine Aufhebung liegen nicht vor , da kein Absehen von der Vergabe des Auftrags – Warnung vor Beleihung bzw. Vornahme eines „Inhouse-Geschäfts“ oder Aufhebung wegen veränderter Grunde mit dem Ziel der Umgehung – Hinweis: Die zuletzt anzutreffenden Hinweise des OLG Naumburg, aaO, gehen im Grunde über das Erforderliche einer Entscheidung hinaus. Es zeigt sich allerdings, dass für die „Ratschläge“ offensichtlich Notwendigkeit bestand, da die Vergabestelle sich bereits mit einem Antrag auf „Pflichtenübertragung“ auf eine Mitbewerberin konfrontiert sah.
OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002 – 1 Verg 2/02 – Vergabe-News 2002, 84 – Betriebsführungsübertragung auf Dritten – Verhandlungsverfahren Bekanntmachung/Verdingungsunterlagen ohne Wertungskriterien – fehlende Leistungsbeschreibung, statt dessen Fragebögen etc. – Erforderlichkeit der laufenden Anpassung der Bieterangebote – Aufhebung wegen fehlender konzeptioneller Vergabereife (Fertigstellungsgebot) – Verstoss gegen Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot – Fehlen von Zuschlagskriterien mit der Folge der Störung der Chancengleichheit
OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 – Krankenhausbetreiberin – gemeinnützige GmbH – alleiniger Gesellschafter: Landkreis – regionale Versorgung/Lehrkrankenhaus – öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – „Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse“ – Nichtgewerblichkeit - § 130 I BGB auf Information nach § 13 VgV entsprechend anwendbar – Erforderlichkeit des Zugangs der Information (nicht gegeben bei Übersendung an falsche Empfangsstelle) – unterlassene Absendung der Information nach § 13 S. 2 und 6 VgV: Fristlauf beginnt mit Zugang der Information bei dem betroffenen Bieter – Erforderlichkeit der Dokumentation des Wertungsvorgangs – stufenmäßig – bei fehlender Dokumentation nicht ausreichend der Verweis auf die Preisrangfolge der Bieter für offensichtlich fehlende Zuschlagschance – Aufhebung in pflichtgemäßem Ermessen der Vergabestelle – Anordnung der Aufhebung (§ 26 VOL/A) durch Vergabekammer/OLG nur im Ausnahmefall bei Ermessensreduzierung auf Null – Abweichung der Vergabekammer vom Antrag nicht nur nach § 114 I GWB zulässig – zu § 13 VgV auch BGH NZBau 2004, 229 – vgl. auch Rojahn NZBau 2004, 382
OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2002 – V erg W 9/02 - NZBau 2003, 229 – Entsorgungsleistungen – Nachprüfung der Aufhebung (wie BGH-Entscheidung vom 18.2.2003 – X ZB 43/02 – )– Voraussetzungen der Aufhebungsentscheidung (Gründe müssen nicht schwerwiegender Natur, sachliche Gründe) – Inhouse-Vergabe an kommunale Eigengesellschaft: vom Vergaberegime ausgenommen
OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 387, m. Anm. v. Gulich, Joachim – §§ 2 Nr. 3, 6, 7, 7a, 25 Nr. 1 II a) VOL/A Versicherungsleistungen (hierzu auch OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003 – 13 Verg 22/03 - VergabeR 2004, 397, m. Anm. v. Noch, Rainer) – Bekanntmachung – Hinweispflichten – Eignungsnachweise - mehrere Lose (Gebäude, Elektronik, Ausstellung) – unterschiedliche Angaben in EU-Bekanntmachung – Ausschreibungsanzeiger – Verdingungsunterlagen – Einschaltung eines Sachverständigen zu Vorbereitung der Wertung – Antragsbefugnis bejaht (ausführliche und interessante Begründung) – Abstellung hinsichtlich der Eignungsnachweise auf die EU-Bekanntmachung (wie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 5/02) – „Der Vergabestelle ist eine vollständige und verbindliche Angabe dieser Daten (erg. Eignungsnachweise) im Rahmen der Vergabebekanntmachung zumutbar.“ - Offengelassen: Eigenangaben statt Bescheinigungen im Fall des § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A – ferner offengelassen: Pflicht zur Aufforderung bei fehlenden Nachweisen durch Vergabestelle bzw. zum Hinweis auf Nichtausreichen der vorgelegten Angaben (ablehnend zur entsprechenden Pflicht OLG Nürnberg OLGR Nürnberg 2002, 433) „Jedenfalls wäre die Antragstellerin (erg. Bieter) berechtigt, Eignungsnachweise grundsätzlich bis zum Abschluß des Vergabeverfahrens nachzureichen.“ (unter Hinweis auf OLG Naumburg VergabeR 2004, 80) – Nichtvorlage von Eignungsnachweisen kein zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 II a) VOL/A, sondern Ausschlussentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle (Ausübung im Einzelfall?) - jedenfalls keine Ermessensausübung durch die Vergabekammer – bei Ermessensreduzierung auf Null (so Vergabekammer): an sich Ausschluß aller Bieter, weil keiner der Bieter entsprechende Bescheinigungen nach § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A vorlegte (Gleichbehandlungsgebot) – Wertungsspielraum der Vergabestelle bei Eignungsprüfung: „Auch insoweit dürfen sich die Nachprüfungsorgane grundsätzlich nicht an die Stelle des Auftraggebers setzen. Dies kann nur in Ausnahmefällen, in denen trotz Beachtung des Beurteilungsspielraumes eine Bewertung als „geeignet“ oder „nicht geeignet“ die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, in Betracht kommen. Ein solcher Ausnahmefall, der zur Entscheidung der Nachprüfungsorgane an Stelle der Antragsgegnerin (erg. Vergabestelle) berechtigen würde, liegt hier nicht vor. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch im Nachprüfungsverfahren keine Zweifel an der fachlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin geltend gemacht.“ – keine Versagung der Antragsbefugnis unter Hinweis auf die Prämienhöhe des Angebots (irrelevant, „ob ein Angebot bei isolierter Betrachtung des Preises als eines von mehreren Zuschlagskriterien geringe Zuschlagschancen hat.“ – Ausschreibung mit Alternative „Einschluß der Gefahr Feuer“ für Los 3 – kein Ausschluß von Angeboten ohne diese Alternative – insgesamt: Antragsbefugnis bejaht – rechtzeitige Rüge – Begründetheit: Vergaberechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Gebot der Eigenentscheidung und der unzulässigen Mitwirkung eines Sachverständigen – grundsätzliche Zulässigkeit der Mitwirkung von Sachverständigen nach § 6 VOL/A – kein Überschreiten der bloßen Unterstützung – Entscheidungen sind von der Vergabestelle selbst zu treffen – „Eine eigenverantwortliche Entscheidung der Vergabestelle in diesen Fragen setzt eine zutreffende und nachvollziehbare Aufklärung über die Entscheidungsgrundlagen durch den Berater voraus, damit Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens und damit letztlich eine wettbewerbliche Vergabe gewährleistet sind. Die Auswertung des Versicherungsberaters erlaubte der Antragsgegnerin (Vergabestelle) nicht, ohne eigene komplette Prüfung und Auswertung der einzelnen Angebote, für deren Durchführung Anhaltspunkte nicht vorliegen, die erforderlichen Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen.“: nur ansatzweise Prüfung durch Sachverständigen, Unterbleiben der Anforderung von Eignungsnachweisen etc. – unzureichende Entscheidungsgrundlage – Erforderlichkeit der ordnungsmäßigen Prüfung der Angemessenheit der Prämien (ebenfalls fehlerhafter Hinweis des Sachverständigen) – Fehlerhaftigkeit auch der vierten Wertungsstufe nach § 25 Nr. 3 VOL/A (kritiklose Übernahme der Sachverständigenbewertung durch Vergabestelle – Unzulässigkeit der Einschaltung des Versicherungsberaters analog § 6 VOL/A: Vereinbarung eines erfolgsabhängigen Beraterhonorars des Sachverständigen mit der Vergabestelle (Partizipierung an der Kostenreduzierung im Vergleich zum bisherigen Prämienvolumen) – Verweigerung der Auskunft trotz Anforderung durch OLG durch Vergabestelle (keine Beachtung einer vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitsabrede) – Pflicht zur Aufklärung nach § 113 II GWB – Vermutung für einen nicht widerlegten Interessenkonflikt mit Auswirkung auf Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens – Erforderlichkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens (§§ 123 S. 2 i.V.m. 114 I S. 1 GWB) – Fehlen anderer Möglichkeit zur Beseitigung der Verstöße: Verstoß gegen Transparenzgebot, Wettbewerbsgrundsatz, Verstoß gegen §§ 8, 9 VOL/A: Leistungsbeschreibung, Umgang mit Bieteranfragen (Informationen nicht an alle Bieter, nichtbeantwortungsgleiches Verhalten – Hinweis: Zutreffend merkt Gulich hierzu an, daß die Aufhebung eines solchen fehlerhaften Verfahrens zu Ansprüchen der Bieter hinsichtlich der Angebotsbearbeitungskosten führen kann. Die Einschaltung von Sachverständigen bedarf daher stets genauer Prüfung. Insofern liegen mehrere Entscheidungen vor, die sämtlich darauf hinauslaufen, daß die Einschaltung eines Sachverständigen mit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars zu den hier anzutreffenden Komplikationen führt. Sachverständige müssen im übrigen geeignet sein. Ihre Fehler werden der Vergabestelle zugerechnet. Im übrigen entfällt damit nicht die Verpflichtung der Vergabestelle, die Angaben des Sachverständigen selbst zu prüfen und eigenverantwortlich zu entscheiden. Wenn die Vergabestelle selbst nicht zur Leistungsbeschreibung etc. in der Lage ist, muß sie freilich Sachverständige einschalten, ohne sich der eigenen Verantwortlichkeit zu begeben. Ob sich in diesen Fällen Ansprüche gegen den eingeschalteten Sachverständigen ergeben, hängt von der Ausgestaltung des Vertrages als Dienst- oder Werkvertrag ab. Regelmäßig werden Sachverständige nur Dienstverträge abschließen, die bekanntlich keinen „Erfolg“ schulden . Immerhin sind Ansprüche nach den §3 280, 282, 324 BGB denkbar. Bei der Einschaltung des Sachverständigen als Berater handelt es sich um Freiberufler-Leistungen, auf die die VOL/A (vgl. § 1) nicht unmittelbar, sondern allenfalls entsprechend anzuwenden ist. Insofern dürften sich Freihändige Vergaben – auch im Hinblick auf die meist nicht vollständig und erschöpfend beschreibbare Leistungsbeschreibung – empfehlen. Hierbei sei darauf hingewiesen, daß die Freihändige Vergabe, wenn man insofern die einschlägigen Vorschriften der VOL/A schon entsprechend anwendet, der VOL/A unterliegt, soweit sich nicht aus Text und Überschrift der VOL/A (vgl. z. B. § 24 VOL/A) Abweichendes ergibt. Sachverständigen kann im Hinblick auf die mit einer Mitwirkung in Vergabeverfahren nur empfohlen werden, einen Werkvertrag nach den §§ 631 ff BGB jedenfalls nicht abzuschließen, sondern allenfalls einen Dienstvertrag nach den §§ 611 ff BGB. Im Hinblick auf die Komplikationen eines Vergabeverfahrens sollte man derartige Beratungen als Sachverständiger nur bei entsprechenden Kenntnissen übernehmen. Aber auch dann ist man vor Fehlern im Vergabeverfahren nicht sicher. Das stellt alle Beteiligten vor erhebliche Probleme. Von Interesse sind im übrigen die Ausführungen des OLG Naumburg, aaO, zur „Reichweite“ der Prüfungsinstanzen und den Grenzen des Amtsermittlungsgrundsatzes (vgl. § 110 I GWB). Zu den Grenzen der Aufklärungspflicht - Gröning, Jochem, Spielräume für die Auftraggeber bei der Wertung von Angeboten, NZBau 2003, 86.
OLG Rostock, 10.5.2000 – 17 W 4/2000 – NZBau 2001, 295 – Abfalleinsammlung I – Rüge von Unterkostenpreisen – Voraussetzungen der Aufhebung eines Vergabeverfahrens – kein Anspruch des Antragstellers auf Aufhebung des Verfahrens – Antragsbefugnis nur für die Fälle des Verstoßes gegen Vorschriften, die seinen Schutz betreffen – Aufhebung ist Sache der Vergabestelle – Überprüfungsverfahren auch im Fall der rechtswidrigen Aufhebung durch Vergabestelle – „Ein - vorbeugender - Anspruch auf Unterlassung der Ausschreibung bzw. deren Aufhebung ergibt sich aber aus § 26 Nr. 1 VOL/A nicht.“ - § 826 BGB (Anspruch bei Aufsage des bisherigen Vertrages: zivilrechtlicher, nicht vergaberechtlicher Natur): „Das Vergabeverfahren verfolgt das Ziel, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln... Es ist aber nicht Zweck des Verfahrens, die öffentliche Hand vor Schadensersatzansprüchen zu bewahren, die bereits in einer vertraglichen Beziehung zu ihr stehen.“
OLG Stuttgart , Beschl. v. 15.9.2003 – 2 Verg 8/03 - Vergabenews 2003, 84 – Klinikum – Aufhebung – Verhandlungsverfahren mit allen bisherigen Bietern – teilweise Veränderung der Angebotsunterlagen – Übersendung der Angebotsunterlagen an 8 Bieter nach Anforderung – Verhandlungen nur mit dem Bieter des preisgünstigsten Angebots – Information nach § 13 VgV – Rüge – Überprüfungsverfahren – Angebot mit freier Fabrikatsauswahl (anders die Ausschreibung: Leitfabrikate vorgeschrieben) – spätere Erklärung des Bieters: Ausführung doch mit Leitfabrikaten – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz: Angebot des Bieters hätte ausgeschlossen werden müssen, Nachteil für die Bieter mit Angeboten mit vorgegebenen bzw. gleichwertigen Angeboten
OLG Dresden, Beschl. v. 3.12.2003 – Wverg 15/03 - NZBau 2005, 118 – Abfallentsorgung – Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 I, IV, § 3a Nr. 2 - § 26 Nr. 2 a VOL/A – auch bei fehlendem Verhandlungsverbot im Verhandlungsverfahren darf sich darf Verhandlung nur auf die ausgeschriebene Leistung beziehen – Verhandlungen sind folglich erlaubt, aber: „Das ändert indes nichts daran, dass auch ein Verhandlungsverfahren es nicht erlaubt, im Ergebnis andere Leistungen zu beschaffen als mit der Ausschreibung angekündigt (so auch ausdrücklich OLG Celle, VergabeR 2002, 299 [301 f]); die Identität des Beschaffungsvorhabens, so wie es die Vergabestelle zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht hat, muss auch im Verhandlungsverfahren gewahrt bleiben, weil sonst die Ausschreibungsverpflichtung als Ausgangspunkt aller vergaberechtlichen Rechte und Pflichten der Beteiligten letztlich leer liefe. Die Ausschreibung einer Restabfallentsorgungsanlage den Bietern mithin eine bestimmte Anlagenkonfiguration vor, so wird der Leistungsgegenstand nur nicht dann nicht unzulässigerweise ausgewechselt, wenn sich die nachfolgenden Verhandlungen zumindest grundsätzlich im Rahmen dieses vorgegebenen Konzepts bewegen….Daran fehlt es im vorliegenden Fall…“ – keine abweichende Beurteilung durch Zulassung eines Nebenangebots (daraus kein genereller Schluß auf ein Akzeptieren ähnlich zweifelhafter Angebote – Klarstellung <abweichende Leistung> mit allen Bietern – Optionsrecht für 2. Abschnitt des Auftraggebers führt nicht Bindung des Auftraggebers, von der Option Gebrauch zu machen – auch § 26 Nr. 2 a VOL/A steht der freien Disposition des Auftraggebers nicht entgegen (keine Teilaufhebung im konkreten Fall) – Vergabe auf das vom Vergabeverfahren „nicht gedeckte“ Angebot nicht zulässig – anderes Konzept in weiterem Vergabeverfahren verfolgbar, nicht aber in dem hier betroffenen Verfahren mit anderen ursprünglichen Auftragsinhalten – Hinweis: Die Entscheidung sollte in allen Fällen der Verhandlungsverfahren beachtet werden. Keinesfalls kann bei der Entscheidung für das Verhandlungsverfahren die vielfach angenommene „Freiheit“ für Verhandlungen angenommen werden. Auch im Verhandlungsverfahren gelten die wesentlichen Grundsätze des Verfahrens – vgl. § 97 GWB: Gleichbehandlungsgebot, Transparenz etc. Das wird auch so bleiben. Selbst bei Einführung des „wettbewerblichen Dialogs“ (vgl. EU-Richtlinie 2004/18/EWG) ist ein transparentes mehrstufiges Verfahren erforderlich. Im übrigen ist die Entscheidung für ein Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 1 IV bzw. Nr. 2 VOL/A zu begründen. Es ist freilich nicht selten zu beobachten, dass die Bieter die falsche Vergabeart nicht rügen – das schließt indessen, wie Entscheidungen des EuGH zeigen (Urt. v. 13. Januar 2005 – Rs C-84/03 – www.europa.eu.int.de - Spanien - Vertragsverletzung des Mitgliedstaats – Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG), dass die EU-Kommission sich der Angelegenheit annimmt und ein Verfahren vor dem EuGH veranlaßt. Der hier betroffene Fall des OLG Dresden, aaO, zeigt im übrigen, daß dem Vergehen in einem Verhandlungsverfahren recht klare Grenzen gesetzt sind – wie etwa auch bei der nationalen Freihändigen Vergabe, bei der die gesamte VOL/A anzuwenden ist, soweit sich nicht aus Text oder Überschrift (vgl. § 26 VOL/A: Verhandlungen bei Ausschreibungen) Abweichendes ergibt.
OLG Bremen, Beschl. v. 7.1.20023 – Verg 2/02 – VergabeR 2003, 175 – Kunstfelsenlandschaft – Fortsetzung des Vergabeüberprüfungsverfahrens trotz Aufhebung der Aufhebung durch Auftraggeber – Fortsetzung des Vergabeverfahrens – Ausschluss des antragstellenden Bieters infolge Nichtberücksichtigung bei der Wertung – fehlende Eignung nicht gegeben – vorgesehener Eignungsnachweis: „vergleichbare Arbeiten mit einem Auftragsvolumen von mindestens 350.000,- €“ – Gründe nicht ersichtlich – entsprechende Vorgaben nicht plausibel, ferner auch Einschränkung bzw. Unmöglichkeit des Marktzutritts – Wertung der Eignung: Einzelfallfrage – erneute Eignungsprüfung ohne das nicht nachvollziehbare Kriterium – allerdings noch kein Anspruch auf Erteilung des Zuschlags – keine Gestattung zur Vorab-Erteilung des Zuschlags vor Rechtskraft – m. Anm. v. Hartung, Cornelius, VergabeR 2003, 179.
OLG Dresden, Vorlagebeschluß v. 3.12.2002 – WVerg 15/02 - NZBau 2003, 170 – Justizvollzugsanstalt - Ausschreibung – alle Bieter über den Haushaltsmitteln - Aufhebung nach § 26 Nr. 1 b) VOB/A – Ausschluß der Antragsteller nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (Fehlen geforderter Erklärungen) – Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer und Vorgabe der Einbeziehung der Antragsteller in die Wertung – Vorlage an den BGH - siehe o. BGH -
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002 – Verg 5/02 - VergabeR 2002, 665 – Abschleppdienst – falscher Schwellenwert – Aufhebung des nationalen Verfahrens – Herabsetzung der Laufzeit von fünf auf zwei Jahre: damit unterhalb des Schwellenwerts – Voraussetzungen der Schätzung (objektiv, sorgfältige Prüfung) – Aufhebung der Ausschreibung – Voraussetzungen für Freihändige Vergabe nicht erfüllt – m. Anm. v. Kuß
OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.2.2003 – 11 Verg 3/02 – VergabeR 2003, 349, m. Anm. v. Mantler, Mathias - - Klinikum Philipps Universität – Kostenentscheidung nach Erledigung - Aufhebung der Ausschreibung während des Verfahrens vor der Vergabekammer – Zulässigkeit der sof. Beschwerde – Feststellungsentscheidung der Vergabekammer – Erledigungserklärung durch Antragstellerin – Kostenentscheidung – Verstoß gegen Nachverhandlungsverbot – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot – fehlendes Feststellungsinteresse der Antragstellerin infolge berechtigten Ausschlusses (Abgabe eines nicht zuschlagsfähigen Angebots) – Feststellungsinteresses auch wegen fehlender Wiederholungsgefahr verneint – Kostenverteilung
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.2.2001 – Verg 14/00 – Equal - NZBau 2003, 60 – Feststellungsinteresse nach Aufhebung des Verfahrens – Voraussetzungen der funktionalen Leistungsbeschreibung – hinreichende Konkretisierung
OLG Celle, Beschl. v. 22. 5. 2003 – 13 Verg 9/03 – Küchentechnik – Reha-Zentrum - VergabeR 2003, 455, m. Anm. v. Stolz – Aufhebung durch Vergabekammer – keine Fortführung des Vergabeverfahrens - kein Zuschlagszwang – Voraussetzungen der Aufhebung
OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4.2003 – 1 Verg 1/03 - NZBau 2003, 576 – Entsorgung von Erdaushub – Aufhebung wegen „wesentlicher Änderung“ (fehlerhaftes nationales Verfahren – Überschreitung der Schwellenwerte nach §§ 2, 3 VgV) – Antrag: Rückgängigmachung der Aufhebung – Offenes neues EU-Verfahren noch vor Stellung des Nachprüfungsantrages – keine Rüge insofern – Bekanntgabe der Neuausschreibung an die Bieter – Unterlassen der unverzüglichen Rüge führt zur Präklusion hinsichtlich der Neuausschreibung – keine parallele Durchführung von Nachprüfungsverfahren (Nachprüfung der Aufhebung und Nachprüfung der Neuausschreibung – Widerspruch zum Ziel des § 26 Nr. 5 Abschnitt 2 VOB/A – Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisse für Nachprüfung der Aufhebung „zweifelhaft“ (offen gelassen) – Aufhebung begründet – Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfaßt nicht nur Gründe des Antragsstellers, sondern unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz – Beachtung aller aus der Vergabeakte ersichtlichen Gründe – kein Verpflichtung der Vergabestelle zur vollständigen und erschöpfenden Mitteilung der Aufhebungsgründe durch Vergabestelle – ausreichend Mitteilung wie nach § 13 VgV – Grund für die Aufhebung: offensichtliche Überschreitung des Schwellenwertes – schwerwiegender Grund – Anforderungen an den schwerwiegenden Grund: strenge Maßstäbe – „Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698 [3701] = NZBau 2001, 637).“ – Im Streitfall: das Festhalten am fehlerhaften nationalen Verfahren unvereinbar mit der Rechtsordnung – Gefahr der „erdrückenden Schadensersatzansprüchen“ der ein EU-Verfahren erwartenden Bieter – „Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten.“: keine volle Schutzwürdigkeit der Bieter infolge Erkennbarkeit des fehlerhaften nationalen Verfahrens – Kalkulation des Auftragswertes: “Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.“ – Berücksichtigung der Bieterinteressen im übrigen durch das zeitnahe EU-Verfahren und Nutzung der Aufwendungen für das Erstverfahren (national) – Hinweis: Ob diese Entscheidung wirklich die Interessen der Bieter des Erstverfahrens (Aufwendungen) hinreichend berücksichtigt, erscheint mehr als zweifelhaft. Jedenfalls ist dem Grundsatz nicht entsprochen, dass die Bieter ein ordnungsgemäßes Verfahren erwarten können und durch Fehler der Vergabestelle (noch dazu bei gravierenden Fehlern wie falsche Auftragswertschätzung – Nichtberücksichtigung der Schwellenwerte) eindeutig belastet sind – vor allem dann, wenn der Bieter im ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, nicht jedoch im zweiten EU-Verfahren.
Kammergericht Berlin, Beschl. v. 10.12.2002 – KartVerg 16/02 – VergabeR 2003, 180 = NZBau 2003, 172 (L) – –„Denkmal für die ermordeten Juden“ – Vergabeverfahren – Anrufung der Vergabekammer – Auflagen der Vergabekammer (neue Wertung der Teilnehmeranträge mit Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist im Einvernehmen mit den Teilnehmern (nicht von allen erreichbar, daher Aufhebung des Verfahrens) – im Teilnehmerwettbewerb nicht berücksichtigter Bieter: Antragsbefugnis – Unbegründetheit, da berechtigte Aufhebung (nicht erforderlich schwerwiegende Gründe bzw. Beschränkung auf Ausnahmefälle, allerdings keine Diskriminierung etc. durch die Aufhebung) – kein Anspruch auf Auftragserteilung – Antrag daher unbegründet – hierzu auch Otting, Olaf, i. d. Anm. VergabeR 2003, 185 (teils kritisch, aber grundsätzlich zustimmend).
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.1.2005 – Verg 72/04 - NZBau 2005, 415 – Aufhebung der Aufhebung - § 26 VOL/A – Voraussetzungen der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 I S. 3 GWB (Prüfung der Erfolgsaussichten) – Voraussetzung der Aufhebung nach § 26 Nr. 1 b) (wesentliche Änderung der Grundlagen der Ausschreibung) – notwendig nachhaltige und einschneidende Änderungen mit der Folge der objektiven Sinnlosigkeit bzw. Unzumutbarkeit des Zuschlags und Eintritt und Bekanntwerden der Änderungen erst nach Einleitung der Ausschreibung – Voraussetzungen der Aufhebung wegen schwerwiegenden Grundes nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A: grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen (Interessenabwägung unter Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalls – Aufhebung kann an sich wieder rückgängig gemacht werden, gleichwohl kann Anordnung der Verfahrensfortsetzung ausgeschlossen sein (z. B. bei endgültiger Aufgabe der Vergabeabsicht und darauf beruhender Aufhebung (vgl. auch OLG Celle, NZBau 2004, 464 <Leitsatz> = VergabeR 2003,455; Scharen NZBau 2003, 585 – „Hiervon ist vorliegend aber nicht auszugehen. Der Antragsgegner selbst macht geltend, dass er an der Beschaffung digitaler Reprographiegeräte, wenn auch mit geänderten technischen Kriterien, festhalten wolle. Dass die Änderungen so weitreichend sind, dass von einem völlig neuen Beschaffungsvorgang auszugehen ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht.“ – Weitere Entscheidungen zur Frage der Aufhebung OLG Naumburg, NZBau 2004, 403; NZBau 2003, 628, sowie OLG Brandenburg, NZBau 2003, 229 – Hinweise: Vielfach wurde bereits vor der unberechtigten Aufhebung gewarnt, insbesondere vor bereits vor Bekanntmachung überholten Leistungsbeschreibungen, bei fehlenden Haushaltsmitteln etc. Ferner scheint es so zu sein, dass die Bieter es möglicherweise zukünftig nicht mehr hinnehmen werden, dass rechtswidrige Aufhebungen folgenlos bleiben sollen. Immerhin ist bei vielen Verfahren ein erheblicher Aufwand für die Angebotsbearbeitung nicht ausgeschlossen, der im Fall der Aufhebung als Schadensersatz geltend gemacht werden (vgl. § 126 GWB bzw. §§ 241 II, 280 BGB). Es gehört daher zu den Aufgaben der Vergabestelle, vor einer Bekanntmachung bzw. Einleitung des Vergabeverfahrens zu überprüfen, ob tatsächlich „Vergabereife“ nach § 16 Nr. 1 VOL/A vorliegt. Zwar besteht kein Zuschlagszwang. Aber die Folgen der rechtswidrigen Aufhebung können durchaus erhebliche Nachteile zur Folge haben (s.o.). Diese Grundsätze sollten im Übrigen auch im Rahmen der Reform Beachtung finden - § 26 VOL/A n. F. – wie auch immer - in der Vergabeverordnung – Entwurf (März 2005) findet sich insofern wiederum eine „unvollständige“ Vorschrift: „§ 48 Aufhebung der Vergabeverfahren: (1) Ein Vergabeverfahren kann ganz oder bei Losvergabe teilweise aufgehoben werden. Staatliche Auftraggeber können ein Vergabeverfahren nur aufheben, wenn 1. kein Angebot eingegangen ist, das den Vergabeunterlagen entspricht, 2. die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen, 3. es kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat oder 4. andere ebenso schwerwiegende Gründe bestehen. (2) Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist in der Form bekannt zu machen, in der die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgt ist. Eine Mitteilung im Internet ist für ist für die Dauer von mindestens 30 Kalendertagen zu veröffentlichen. Den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen wird die Aufhebung des Vergabeverfahrens unverzüglich in Textform mitgeteilt, bei Aufträgen staatlicher Auftraggeber auch unter Angabe von Gründen, gegebenenfalls mit einer Information über die Absicht, ein neues Vergabeverfahren einzuleiten.“ – Es sollte doch möglich sein, eine Formulierung zu finden, die es den Betroffenen eindeutig zeigt, welche Fehler zu vermeiden sind.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.3.2005 – VII Verg 40/04 – Toner- und Tintenpatronen, Druckerfarbbänder – Rahmenvertrag – spätere größerer Umfang des Bedarfs – Aufhebung – kein Grund zur Aufhebung – fehlerhafte Vergabeunterlagen – rechtswidrige Aufhebung
4. Entscheidungen der Vergabekammern
Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04 - www.bundeskartellamt.de - Trainingsmaßnahmen nach § 48 III SGB III – Beschränkte Ausschreibung - Zulässigkeit, Antragsbefugnis , unverzügliche Rüge – Begründetheit: veröffentlichter Internet-Fragen-Katalog: Verstoß gegen § 8 Nr. 1 I VOL/A – auch Verstoß gegen Transparenzgebot des § 97 I GWB – offen: festangestellte Lehrkräfte oder Honorarlehrkräfte, anders im „Erhebungsbogen“ (Angaben zum Beschäftigungsverhältnis) – darauf fußende Unsicherheit bedingt durch die Vorgaben – Relevanz der Umstände für die Zuschlagsentscheidung nicht ersichtlich (§ 97 I GWB: Verstoß gegen Transparenzgebot) – Unabdingbarkeit der Angabe der Zuschlagskriterien bei Aufforderung zur Angebotsabgabe (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96 - NJW 1998, 3644 – auch EuGH, Urt. v. 12.12.02 – Rs. C-470/99: Eignungskriterien) – Verletzung des Transparenzgrundsatzes nicht nur in unterlassener Bekanntmachung, sondern auch bei begründeten Zweifeln eines verständigen Bieters über die Frage, ob die Angaben in die Eignungs- und Zuschlagskriterien einfließen – kein Verstoß im übrigen gegen § 8 Nr. 1 VOL/A, da hier funktionale Leistungsbeschreibung (typisch: Übertragung von Teilen der Planung und Konzeptionierung der Leistung (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002, NZBau 2003, 628) – kein ungewöhnliches Wagnis nach § 8 Nr. 1 III VOL/A: Abnahmeverpflichtung für weitere Maßnahmen ab einem bestimmten Zeitpunkt nur zu 70 % - gewisses Risiko (Verwendungs- und Preisrisiko) kann dem Auftragnehmer auferlegt werden (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 85/97 - NJW 1998, 2643 – Baugerüstfall – Vorhaltung des Gerüsts, Zeitmoment) – ungewöhnliches Wagnis verlangt die Aufbürdung des Risikos in wesentlichen Punkten ohne Abmilderungsmöglichkeiten für den Auftragnehmer bzw. andere Gestaltungsmöglichkeiten für den Auftraggeber (hier nur eine Risikoverlagerung in Höhe von 10 % des Gesamtauftragswertes sowie weitere den Auftraggeber „entlastende Momente“) – keine Rüge der UFAB-Formel als solche selbst – Anordnung von Maßnahmen nach § 114 I S. 1 GWB: keine Aufhebung, da Wiederherstellung der Transparenz durch Ergänzung der Leistungsbeschreibung entsprechend der Entscheidung der Vergabekammer und Benachrichtigung der Bewerber sowie Frist zur Korrektur der Angebote bzw. der Angebotsabgabe von mindestens 7 Arbeitstagen
Vergabekammer des Bundes, 17.7.2000 – VK 1-13/00 – NZBau 2001, 228 – Einsatzschutzanzüge – Antragsbefugnis – Zulässigkeit – Rechtzeitigkeit der Rüge – Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ – neben dem Preis auch andere Gesichtspunkte bei Benennung in der Bekanntmachung nach § 9 a VOL/A – in der Bekanntmachung genannte Kriterien: „Erfüllung der technischen Forderungen“ – „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, insbesondere bei der Einhaltung der Lieferfristen“ und „Wirtschaftlichkeit“ – Zuschlagsverweigerung aus technischen Gründen der Nichterfüllung von Leistungsmerkmalen“ – Nachweise der technischen Vorgaben in Form von Material-Datenblättern und vorzulegende Muster entsprechend den technischen Anforderungen – geeignete Qualitätskriterien – diskriminierungsfreie Anwendung auf alle Bieter – keine vollständige Erbringung der Nachweise (TRL) – vorgelegtes Muster entsprach nicht im konkreten Fall nicht den Anforderungen – keine Anhaltspunkte für Kollision oder Manipulation – keine Zweifel an der preislichen Angemessenheit - „Preissprung nach unten“ kein vergaberechtlich begründbarer Verstoß – im übrigen nur minimaler Preisunterschied – keine Angabe der Garantiefrist - keine Verpflichtung zur Einschaltung eines Sachverständigen bei eigenen Kenntnissen – Aufklärungsgespräche nur im Rahmen des § 24 VOL/A – keine Aufklärungsgespräche zur Verbesserung des Angebots – Teilnahme an früheren Entwicklungsarbeiten begründet Ausschluß grundsätzlich nicht, insbesondere nicht bei Nichtbeteiligung an der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens – Aufhebung bei nur einem geeigneten Bieter auch nach der Rechtsprechung des EuGH nicht geboten, sondern zulässig - § 5 Nr. 1 VOL/A: Schutz mittelständischer Unternehmen – Antragstellerin (Bieterin) gab im übrigen Gesamtangebot ab – Kostenentscheidung – Vgl. auch 2. Vergabekammer des Bundes, 14.8.2000 – VK 2-18/00 (www.nzbau.de).
Vergabekammer des Bundes, 9.10.2000 – VK 2 – 30/00 – Spezialflugzeuge für wissenschaftlichen Einsatz - Teilnehmerwettbewerb - Aufforderung eines Bieters, der keinen Teilnahmeantrag gestellt hat, unzulässig – ohne nähere Begründung – Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Wettbewerbsgrundsatz – rechnerisch günstigstes Angebot – aber unter Berücksichtigung der zugelassenen Varianten hinsichtlich des Erfüllungsorts unterlegenes Angebot (Heimatflughafen möglichst in der Nähe von Bremerhaven: keine „politischen Motive“, da sachlich begründet) – Aufhebung im Verhandlungsverfahren nicht erforderlich, nur im Offenen und Nichtoffenen Verfahren
Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2002 – VK 50/02 - NZBau 2003, 173 (L) – Aufhebung auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs – Überprüfung nach den §§ 107 ff GWB – ebenfalls Aufhebung eines Verhandlungsverfahrens überprüfbar – Antragsbefugnis trotz Aufhebung – Voraussetzungen der Verletzung des § 26 a VOL/A (Mitteilung der Gründe für Aufhebung) – Darlegung des Schadens nach § 107 II 2 GWB: Unterlassung der Auswertung und Auswahl der Bewerber (unterlagen) – Fehlen einer Pflicht zur Vorabinformation entsprechend § 13 VgV für die Aufhebung: Verzichtbarkeit hinsichtlich der Rüge infolge Zwecklosigkeit – Aufhebung des Verhandlungsverfahrens nur nach § 26 Nr. 1 VOL/A – Voraussetzungen der willkürlichen Aufhebung gegenüber Bewerber bei bereits vorher bekannten oder erkennbaren Gründen – Fehlen des sachlichen Grundes für die Aufhebung bei bereits vorher bekannten Umständen – Kreistagsbeschluß zur Aufhebung reicht nicht aus für Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOL/A - Aufhebung der Aufhebung durch Vergabekammer
Ältere Hinweise
Eine Aufhebung nach § 26 VOL/A bzw. § 26 VOB/A kommt nur in Betracht, wenn
- nachweisbar - Darlegungs- und Beweislast
- unverhersehbare
- wesentliche Änderungen der Grundlagen der Ausschreibung
- oder andere schwerwiegende Gründe
gegeben sind.
Ungefährlicher sind grundsätzlich die weiteren Aufhebungsgründe des § 26 VOL/A bzw. VOB/A:
- kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot - Ausschluß nach § 23 Nr. 1 VOL/A bzw. § 25 Nr. 1 VOL/A bzw. den entsprechenden Bestimmungen der VOB/A
- "kein wirtschaftliches Ergebnis.
Aber auch bei den zuletzt genannten Gründen ist zu prüfen, ob die entsprechenden Aufhebungsgründe bei entsprechender Umsicht nicht im Zeitpunkt der Bekanntmachung hätten vorhergesehen werden können. Ist das bei objektiver Betrachtung der Fall, so ist die Aufhebung unberechtigt, was zu entsprechenden Ansprüchen z.B. aus c.i.c. nach der Rechtsprechung des BGH führen kann - vgl. auch § 126 GWB.
Aufhebung und Überprüfung durch Vergabekammer bzw. OLGe
Grundsatzentscheidung - Aufhebung - EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-92/00 - NZBau 2002, 458 Hospitalingenieure – Überprüfungsmöglichkeit der Aufhebung.
Grundsatzentscheidung - Aufhebung - BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - NZBau 2003, 293 VergabeR 2003, 313 m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte – Jugendstrafanstalt – Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung – Rohbauarbeiten.
Auftragsvergabe im Sektorenbereich und AGB:
BGH, Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99 - BB 2001, 1549 - Verschrottung von U-Bahn-Waggons - Vergabe des Auftrags an Dritten - Klage auf entgangenen Gewinn - Aufhebung der Ausschreibung und Voraussetzungen - BGH: Grundsatz - Schadensersatz bei Verletzung eines Vertrauensverhältnisses bei Vergabe öffentlicher Aufträge: Gegenstand des Vertrauens ist die Einhaltung der Regelungen über öffentliche Aufträge - Voraussetzung des Anspruchs: Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Ausschreibung - Sektorenbereich (Verkehr) - Vorlage an den EuGH wegen Auslegung der Richtlinie 93/98/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung vom 14.6.1993 (ABlEG Nr. L 199 v. 9.8.1993, S. 84) - Richtlinie bezieht sich auf Beschaffung - Verschrottung ist lediglich das spiegelbildliche Gegenstück zur Beschaffung, "die - obwohl ebenfalls in Art. 2 Abs. 2 lit. C der Richtlinie nicht ausdrücklich erwähnt - nach Sinn und Zweck der Regelung in den Katalog der ausschreibungspflichtigen Geschäfte einbezogen werden muss." - "nicht eindeutige Rechtslage" - Nichtumsetzung der Richtlinie steht der Vorlage nicht entgegen - Bindung der nationalen Gerichte an die unbedingt gehaltene und bestimmte Richtlinie auch vor oder nach Erlass der Richtlinie hinsichtlich der Auslegung (Wortlaut und Zweck der Richtlinie) - auch im Verhältnis privater Rechtsteilnehmer untereinander - Einholung einer Vorabentscheidung aber nur, wenn die Voraussetzungen für Bestehen oder Nichtbestehen des Ersatzanspruchs hinreichend geklärt sind (hier nicht der Fall - kein Vertrauensschutz, "wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jeweiligen Entscheidung über den Vertragsschluß oder dessen Vorbereitung erkannt hat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass sein Vertragspartner von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist. Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass die andere Seite sich an das geltende Recht nicht hält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet. Schutzwürdig ist ein solches Verhalten nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die Erwartung der Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint.") - Ausschreibungsverfahren war mangels öffentlicher allgemeiner Bekanntmachung rechtsfehlerhaft - aber: Erkennbarkeit oder Kenntnis von der Nichteinhaltung der Regeln seitens des nichtberücksichtigten Bieters läßt ein schutzwürdiges Vertrauen entfallen - Klauseln in Vergabebestimmungen, die das Recht zur jederzeitigen Nichtvergabe der Leistung enthalten verstossen gegen § 9 AGBG - Aufhebung nur nach § 26 I VOL/A: "schwerwiegender Gründe": "Zu deren Annahme genügt nicht, dass der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Bei der Prüfung des schwerwiegenden Grundes im Sinne der Vorschrift sind vielmehr strenge Maßstäbe anzulegen ... Dafür kann ein Fehler des Ausschreibenden schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weil er es andernfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durch Verstöße gegen des Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit dem Sinn und Zweck des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick auf die Vorgaben des Rechts der europäischen Gemeinschaften - zu einer größeren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichen Hände führen sollte, nicht zu vereinbaren. Berücksichtigungsfähig sind sind daher grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe das Auftrags selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber (vgl. dazu Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, BB 1998, 2182 (ls.) = NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408; X ZR 99/96, BB 1998, 2181 = NJW 1998, 3640). Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung,für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Recht und Gesetz nicht zu vereinbaren wäre, und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, dass sein auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen. Auch für dies Würdigung reichen die bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus." - Zurückverweisung zur weiteren Aufklärung und gegebenenfalls Vorlage an den EuGH durch das OLG
Hinweis für die Praxis: Es wird mit Recht immer wieder davor gewarnt, Vergabeverfahren unbegründet aufzuheben. Nach hier vertretener Ansicht kommt eine Aufhebung nur dann in Betracht, wenn die Fehler bzw. Mängel des Vergabeverfahrens bei Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Angebotsabgabe für die Vergabestelle nicht erkennbar waren. Die BGH-Entscheidung ist insofern nicht so eindeutig wie die früheren Entscheidungen auf dem Jahre 1998 (s.o.).
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