Schwellenwert und Schätzung nach § 3 VgV - 2025

Dokumentation des Scheellenwerts und dere Schätzung 

00  entsprechende Felder sind zu bearbeiten bzw. auszufüllen.

III. Hinweise

1) Vgl. § 1 I VgV – Auch die Basis der Schätzung anzugeben (z. B. Markterkundung, Abfrage etc.). Die Schätzung ist Gegenstand der Markterkundung und nach § 6 I UVgO zu dokumentieren. Schätzungen dürfen sich innerhalb eines Prognosespielraums von 15 – 20 % bewegen. Nicht der erkundete niedrigste Marktpreis ist maßgeblich, auch nicht der höchste Marktpreis, sondern der noch zuschlagsfähige wirtschaftliche Marktpreis (Schätzung, auch Ermittlung durch Wirtschaftlichkeitsrechnung?). Im nationalen Vergabeverfahren bis ca. 150.000 € Schätzpreis kann man die Markterkundung nach einigen Anfragen abschließen – nach pflichtgemäßem Ermessen. Ab ca. 160.000 € netto bedarf es allerdings nach meiner Ansicht einer umfassenderen Preis- und Markterkundung sowie entsprechender Dokumentation - zumideswt ist dies zu empfehlen.

Ist die Schätzung auf nachvollziehbarer und ausreichender Basis erfolgt, ist es nicht schädlich, wenn die konkreten Angebotspreise sodann über dem Schwellenwert liegen. Gehen nach Bekanntmachung etcf. zahlreiche oder gar alle Angebote über dem Schätzpreis, so dürfte es sich allerdings um eine fehlerhafte Schätzung handeln. In der Regel führt aber auch dies nicht automatisch zu einem unzulässigen nationalen Vergabeverfahren. Es können sich aber haushaltsrechtliche Probleme ergeben, weil z. B. keine ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen. Das kann auch zur Aufhebung § 48 UVgO und weiteren nachteiligen Folgen führen.

Fehlen Daten und Basis für die Schätzung gänzlich oder deren Dokumentation, so liegt ein Verstoß vor. Vergabekammer oder OLG können im EU-Verfahren in diesen Fällen von Amts wegen selbst schätzen. Wird der jeweilige Schwellenwert überschritten, so wird das nationale Verfahren aufgehoben und das EU-Verfahren nach § 48 UVgO aufgehoben und bei Weiterverfolgung der Beschaffung das EU-Verfahren angeordnet. Erhält in dem zweiten Verfahren z. B. nicht der Gewinner des 1. Verfahrens, sondern ein anderer Bieter den Zuschlag, so können Schadensersatzansprüche die Folge sein.

Wurde die Schätzung nur unterlassen, wird sie aber vom Auftraggeber ohne Aufhebung nachgeholt, wird der Dokumentationsmangel geheilt und das Verfahren kann durch Zuschlag beendet werden.

Die Schätzung erfolgt ohne Umsatzsteuer nach § 1 I VgV.

2) Hier ist Raum für entsprechende Hinweise bzw. Anmerkung zu Besonderheiten.

3) Schätzungen in der Nähe Schwellenwerts (z. B. 180.000 €) sollten zusätzliche Maßnahmen im Bereich der Markterkundung zur Folge haben (zusätzliche Abfragen oder genaue Recherchen).

4) Auf jeden Fall ist vor Bekanntmachung etc. zu prüfen, ob die Schätzung im Zeitpunkt der Bekanntmachung noch zutreffend und aktuell ist (Preissteigerungen?) – vgl. § 3 III VgV.

 
IV. Grundsätze nach § 3 VgV

Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaf­fungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 000 000 Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10)Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1. auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwertes entsprechender aufeinander folgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2. auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aufeinander folgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1. bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2. bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Durchgängig gelten folgende Grundsätze für die Schätzung der Auftragswerte:

- Schätzung ohne Umsatzsteuer

- Schätzung auf der Basis nachvollziehbarer Daten - Prognose

- Gesamtauftragswert

- Aufteilungsverbot

- Umgehungsverbot

- Dauerschuldverhältnisse etc.

-- befristet - Gesamtauftragswert

-- Unbefristet – Multiplikation des Monatswerts x 48

- Lose – Additionsgebot

- Zeitpunkt: Bekanntmachung der Vergabe

Schätzungsfehler und Manipulation

- Umgehung der EU-weiten Vergabe

- Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 GWB

- Anrufung der Vergabekammer durch Bewerber und Bieter

- Einschreiten der EU-Kommission

- Entscheidung des EuGH – Verstoß und Fortwirkung – Beendigung der Verträge, Rückabwicklung und EU-Vergabe

- Schadensersatzansprüche

V. Unrichtige Schätzung des Auftragswerts – Fehlerquelle

Unzulässig sind sachfremde und willkürliche Annahmen. Eine Schätzung ist eine Prognose im Zeitpunkt der Erstellung der Vergabeunterlagen sowie der Bekanntmachung (aktuelle Daten sind erforderlich). Fehlende Kenntnisse entschuldigen nicht. In diesen Fällen sind Fachleute heranzuziehen, für die man einzustehen hat (§ 278 BGB). Die Grundlagen der Schätzung sind darzulegen. Eine „mathematische Richtigkeit“ wird natürlich nicht verlangt. Liegen die späteren Angebote über dem geschätzten Wert, so führt dies nicht in jedem Fall dazu, dass das Verfahren aufzuheben ist. Ist die Schätzung zum Zeitpunkt des „Beginns“ des Verfahrens (vgl. § 3 III VgV) „vertretbar“, so kann sie nicht erfolgreich angegriffen werden. Dies ergibt sich aus der „Methode“ zur Ermittlung und Berechnung des Auftragswerts (Preisvergleich, Kosten etc.). Die jeweilige „Methode“ ist anzuführen, damit der Schritt nachvollzogen werden kann (Transparenz - Dokumentation).

Der Auftragswert ist folglich nachvollziehbar zu schätzen und im Einzelnen zu dokumentieren. Basislose Schätzungen sind rechtswidrig. Maßgeblich sind z. B. die jeweiligen Marktpreise. Diese sind im Rahmen der Markterkundung festzustellen.

Wer den Auftragswert „manipuliert“, um dem EU-Verfahren zu entgehen

Entscheidend ist der Gesamtauftragswert netto einschließlich der Optionen, Verlängerungen etc. – insofern ist § 3 VgV strikt zu beachten. Fehlt eine dokumentierte nachvollziehbare Schätzung, so kann die Entscheidung für die unterschwellige nationale bzw. oberschwellige EU-Vergabe nicht oder nur fehlerhaft getroffen werden. In der Rechtsprechung sind recht häufig Fälle anzutreffen, in denen EU-Vergaben (unwirksamer Vertrag nach §§ 135 GWB) nicht durchgeführt wurden, obwohl die Voraussetzungen vorlagen. Maßgeblicher Zeitpunkt nach § 3 III VgV: Absendung der Bekanntmachung oder sonstige Einleitung des Vergabeverfahrens (z. b. bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb).

Seite langem gefestigte Rechtsprechung:  

BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 - X ZR 108/10; VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14 - System mit IP-Netz und Softwareentwicklung  - Verstoß nationale Verfahren - Schätzung – Bedeutung der Preise der eingereichten Angebote bei Schätzung des Auftragswertes nahe an 5 Mio. € ohne Dokumentation – grundsätzliche Unerheblichkeit der Angebote (nur indizielle Bedeutung) für die Schätzung).

„Der Auftraggeber ist .... gehalten, ... eine seriöse Schätzung durchzuführen ... muss er diese Schätzung....dokumentieren, damit sie der Überprüfung....zugänglich sein kann. Naturgemäß gilt dies nicht in der gesamten Schärfe für Vergabeverfahren, deren Auftragswert eindeutig und unzweifelhaft unterhalb der für europaweite Vergabeverfahren einschlägigen Schwellenwerte liegt, die Durchführung eines nationalen Vergabeverfahrens mithin unproblematisch ist. Hier verhält es sich aber so, dass auch die Ag selbst einen Auftragswert angenommen hat, der in Richtung 5 Mio. Euro tendiert.     Liegt die Vorabschätzung ... nur relativ knapp unter....dem Schwellenwert, so ist ... umfassend zu dokumentieren.“

VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14.

„Die Methode der Schätzung muss so gewählt sein, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lässt; die Gegenstände der Schätzung müssen mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen (vgl. ... zu den Grundsätzen BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 - X ZR 108/10). ... Wird bei einem .... knapp unterhalb der Schwelle liegenden Auftragswert von der Durchführung eines europaweiten Verfahrens abgesehen, so stellt dies einen besonders begründungsbedürftigen Sachverhalt dar.“

VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14

Erforderlich ist eine ausreichende Dokumentation der Schätzung: „Eine Darlegung, wie man zu den Zahlen (erg. Der Schätzung) gekommen ist, ist nicht vorhanden. Aus Sicht der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz kann daher nur zur Kenntnis genommen werden, dass der Auftraggeber im Ergebnis so geschätzt hat, nicht aber nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. .....Es oblag der Antragsgegnerin (Ag.) alle für diese Frage relevanten Dokumentationen als Bestandteil der Vergabeakte einzureichen. Die Ag muss sich an der von ihr eingereichten, indes defizitären Dokumentation festhalten lassen.... Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen.“

VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14.

Wird das EU-Verfahren in einem solchen Fall unterlassen, so greifen die §§ 134, 135 II Nr. 2 GWB (bisher §§ 101a, 101b GWB13) ein.

Der Vertrag ist unwirksam. Auch eine Zurückversetzung des Verfahrens mit dem Ziel der Nachholung der richtigen Schätzung kommt nicht in Betracht, da durch den (schwebend unwirksamen) Zuschlag das unzulässige nationale Verfahren beendet ist.

VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14, mit Hinweis auf OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29. Januar 2014 - 1 Verg 3/13: Anwendung des § 101b I Nr. 2 GWB - Bleibt der Auftraggeber in diesen Fällen bei seiner Vergabeabsicht, so muss ein EU-Verfahren durchgeführt werden.

VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14; auch VK Thüringen, Beschl. v. 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353/2015 - E - 003 – Fäkalienabfuhr – nationales statt EU-Verfahren; verfehlt VK  Südbayern, Beschl. v. 29.10.2013 - Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 25 - 08/13 – Schülerbeförderung –zur Interimsvergabe und Auftragswertberechnung; zutreffend OLG Koblenz, Beschl. v. 24.03.2015 - Verg 1/15 – Rahmenvertrag – Postzustellung – Interimsauftrag – Schwellenwert – Schätzung des Auftragswerts bezogen auf den konkreten Interimsauftrag, nicht auf bereits vergebene oder noch zu vergebende Aufträge (anders bei Umgehungsabsicht)

Speziell „Dienstleistungen“ (vgl § 103 IV GWB) mit mehreren „Losen“ (z. B. Architektenleistungen) sind nach § 3 VII VgV zu addieren.

Vgl. insofern schon EuGH,  Urt. v. 15. 03.2012 – C-574/10 – Niedernhausen - betreffend den Gesamtauftragswert bei Architektenleistungen (Autalhalle – Sanierung – keine „schrittweise Vergabe unterhalb der Schwellenwerte“) – Additionsgebot – vgl. auch § 3 VII S. 3 VgV.

Ist Schätzung nicht zumindest „vertretbar“, so kann die Aufhebung z. B. durch die Vergabekammer angeordnet werden. Eine Zurückversetzung kommt hier wohl nicht in Betracht.

• BGH, Beschl. v. 20.11.2012 - X ZR 108 / 10 – Friedhofserweiterung – Leitsatz... c) Wann die Aufhebung einer Ausschreibung wegen "deutlicher" Überschreitung des vertretbar geschätzten Auftragswerts rechtmäßig ist, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, bei der insbesondere zu berücksichtigen ist, dass einerseits den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung zugewiesen werden, die Aufhebung andererseits aber auch kein Instrument zur Korrektur der in Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse sein darf (Weiterführung von BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259 und Urteil vom 12. Juni 2001 - X ZR 150/99, VergabeR 2001, 293.
• 3 VgV Addition der Auftragswerte bei Planungsleistungen – Gleichartigkeit der Planungsleistungen nach funktionaler Betrachtungsweise - OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude - § 2 VII SektVO - „1.2.3.2. Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen.
• 3 VgV Gesamtvergütung – Schätzung - OLG München, Beschl. v. 2.6.2016 - Verg 15/15 – ÖPNV – Schülerbeförderung – Schätzung – Rüge (Erkennbarkeit) – Frist für Feststellung der Unwirksamkeit - drohender Schaden – unzulässiges nicht offenes Verfahren statt offenem Verfahren und drohender Schaden – falsche Verfahrensart - §§ 107 II GWB, 3 VgV - Schätzung: „Der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen ist eröffnet, weil der Schwellenwert

Mit ungewöhnlich niedrigen Angebote, der Aufgreifschwelle und der Prüfungspflicht befassen sich nach wie vor neue Entscheidungen.

•  Preis – Aufgreifschwelle – VK Bund, Beschl. v. 7.6.22 - VK 2 – 40-22 – Reinigungsleistungen – ungewöhnlich niedriges Angebot (verneint) Rahmenvertrag - Be­rück­sich­ti­gung ei­nes als Qua­li­täts­kri­te­ri­um aus­ge­stal­te­ten Fak­tors bei der Prü­fung der Aus­kömmlichkeit des An­ge­bo­tes - Auf­greif­schwel­le bei der Preis­prü­fung – Aufklärung nach § 60 I VgV wegen zweifelhafter Auskömmlichkeit des Preises - lediglich pau­scha­le Preis­auf­klä­rungs­bit­te des Auf­trag­ge­bers und dem entsprechend ausreichende abstrakte De­tail­lie­rung der Bie­terant­wort - Zuschlagskriterien „Ge­samtangebotspreis in Euro pro Jahr (brutto) für Raumreinigung“ (50 %), der „Preis in Euro pro Stunde (netto) für Sonderreinigung“ (5 %) sowie die „Durchschnittliche Leistung in m² Fußbo­denfläche pro Stunde“ (45 %).: „„der Bieter mit einem durchschnittlichen Leistungsansatz von 210 m² [...] pro Stunde oder niedriger erhält 90 Punkte, Leistungsansätze über 210 m² pro Stunde werden anteilig bewertet“ –kein ungewöhnlich niedriges Angebot – unzulässiger Ausschluss - fehlender „0-Punkteansatz“ (ausführlich) – Untersagung des Zuschlags - Wertungswiederholung.
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• Preis – EuGH, Schlussantrag v. 24.02.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: 1. Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
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• Preis – ungewöhnlich niedrig – Zahl der Angebote - EuGH, Schlussantrag v. 24.02.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: 1. Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
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• Preis – Aufgreifschwelle - VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - §§ 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Prüfungsrecht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ –
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• Prüfung – Prüfungsrecht und Prüfungspflicht - VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - §§ 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
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Hierbei sind folgende Punkte zu berücksichtigen - als KO-Kriterien:

• Angebote ohne wesentliche Preisangaben,
• Angebote ohne rechtsverbindliche Unterschrift,
• Angebote mit zweifelsfreien Änderungen an den Eintragungen
• Angebote mit Änderungen und Ergänzungen der Verdingungsunterlagen
• Schuldhaft verspätet eingegangene Angebote
• Angebote von (unzulässigen) "Kartellanbietern"
• ausgeschlossene Nebenangebote/Änderungsvorschläge
• Angebote ohne die geforderten Angaben und Erklärungen
• Angebote von Bietern, die von der Teilnahme ausgeschlossen werden können
• nicht in besonderer Anlage und als solche gekennzeichnete Nebenangebote/Änderungsvorschläge/

Auf diese Angebote darf der Zuschlag nicht erteilt werden - es handelt sich um den Zuschlag an Falschen.
Achtung: Eine sehr förmliche Betrachtunsweise kann - je nach Entscheidungsgremium - kritisch werden - vor allem bei Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen - allerdings ist die nachfolgende Entscheidung sehr kritisch zu betrachten, zumindest zum Teil:
Ausschluss – Los – KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau – Antragsbefugnis – rechtzeitige Rüge – Textauszug der Bekanntmachung: „Umfang Los 1: Ausführung von Bau und Planungsleistungen; Los 2: Finanzierung über Sonderfinanzierungsmodelle; Los 3: Gesamtauftrag Los 1 und Los 2; Aufteilung in Lose: ja; Möglichkeit, Angebote einzureichen für 1 Los, sämtliche Lose". In Teil 3.01 der Leistungsbeschreibung welche die Architektenpläne für das Bauvorhaben einschloss, wurde das Verhältnis der Lose zueinander wie folgt erläutert: ,,Auf die alleinige Beauftragung von Los 1 besteht kein Anspruch. Der Bieter zu Los 1 willigt mit der Abgabe seines Angebots ein, dass er auf Anforderung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung von einem Bieter zu Los 2 zur Finanzierung der Baumaßnahme unter Vertrag genommen wird. Eine Beauftragung von Los 1 kann nur erfolgen, wenn die Kombination von Los 1 und Los 2 für den Auftraggeber am wirtschaftlichsten ist. Auf die alleinige Beauftragung von Los 2 besteht kein Anspruch. Der Bieter zu Los 2 willigt mit der Abgabe seines Angebots ein, dass er auf Anforderung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung einen Bieter zu Los 1 zu dessen Angebotskonditionen für die Ausführung der Baumaßnahme unter Vertrag nimmt. Eine Beauftragung von Los 2 kann nur dann erfolgen, wenn das Angebot wirtschaftlicher ist, als eine direkte Haushaltsfinanzierung." --- In der Vorlage der Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur an den Vorsitzenden des Hauptausschusses des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 28.11.2000 hieß es zu dem streitbefangenen Vergabevorhaben auf S.5: ,In einer ersten Rechnung wird davon ausgegangen, dass das günstigste Angebot aus Los 1 mit Baukosten von insgesamt 108 Mio. DM über den Haushalt gemäß Baufortschritt (d.h. 2001 bis Mitte 2003) realisiert werden kann. ... Zu beachten ist, dass es sich hierbei nur um eine fiktive Alternative handelt, da Haushaltsmittel für diese Maßnahme in den Jahren 2001 bis 2003 nicht in ausreichender Höhe zur Verfügung stehen." Die Ag. schloss die Ast, die ein Angebot für Los 1 abgegeben hatte, mit der Begründung vom Vergabeverfahren aus, sie habe Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. ..... „3. Soweit die Ag. der Ast. eine Reihe von Änderungen an den Verdingungsunterlagen zur Last legt und das Unternehmen deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, hält diese Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Soweit sich diese Entschließung auf die Anmerkungen der Ast. in der Anlage 2 zum Angebot stützt, hat die Ag. bereits nicht hinreichend berücksichtigt, dass in einem Begleitschreiben des Bieters enthaltene Klarstellungen, Kalkulationsannahmen oder alternative Einheitspreise keine unzulässigen Änderungen der Verdingungsunterlagen darstellen müssen, sondern dass insoweit eine Wertung als Nebenangebot in Betracht kommt, auch wenn die deutliche Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. Heiermann/Ried//Rusam Handkomm. zur VOB, A, § 21 [n.F.] Rdnr. 11). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes: ---a) Dacbverglasungen: Die Ag. sieht eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen darin, dass die Ast. in der Position ,,Dachverglasungen“, Unterpunkt ,,Gesamte Konstruktion zu Reinigungszwecken begehbar „, das letzte Wort durchgestrichen und durch ,,betretbar“ ersetzt hat. Dem kann bei wertender Betrachtung nicht beigepflichtet werden. --- Die Ast. hat hier keine Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, sondern klargestellt, wie es diese missverständliche Stelle aufgefasst hat. Die Position ist nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit beschrieben. Die Standards ,,begehbar“ und „betretbar" bei Verglasungen sind, wie sich aus den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen ergibt und im Übrigen zwischen ihnen auch unstreitig ist, verschieden hoch. Begehbare Verglasungen können planmäßig durch Verkehrslasten betreten werden, betretbare nur außerplanmäßig unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. zu Reinigungszwecken bei gleichzeitigen Absperrmaßnahmen). Mit der Formulierung, ,,zu Reinigungszwecken begehbar”, hat die Ag. eine Formulierung gewählt, die beide Standards vermischt. Der eingeschränkte Nutzungszweck deutet darauf hin, dass nur der Standard “betretbar" verlangt war, zumal die Ag. noch im Beschwerdeverfahren unterstrichen hat, dass gerade kein öffentlicher Publikumsverkehr für die Verglasungen vorgesehen war. --- Die Ast. hat sich deswegen auch, wie sich aus der von der Vergabekammer durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, an die Ag. gewandt. Diese hat diese Widersprüchlichkeit jedoch nicht ausgeräumt, sondern die Ast. im Unklaren darüber gelassen, was verlangt war. Deren Mitarbeiter S hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor der Vergabekammer darauf zurückgezogen, er habe keiner Änderung des Leistungsverzeichnisses zugestimmt. Das reicht nicht aus. Es kann nicht zu Lasten des Bieten gehen, wenn er die Verdingungsunterlagen dann, wie hier, mit gut vertretbarem Ergebnis auslegt, mit diesem Inhalt seinem Angebot zu Grunde legt und den Auftraggeber darauf hinweist, wie er die Verdingungsunterlagen in diesem Punkt verstanden hat. --- Solche Hinweise sollten zweckmäßigerweise zwar in Form eines Vermerks angebracht werden (vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 14. Auf]. [2001], A § 21 Rdnr. 13), es ist jedoch unschädlich, dass die Ast. den Weg der Streichung und Ersetzung im Angebotsblankett gewählt hat. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen i. S. von § 21 Nr.1 II VOB/A ist darin bei wertender Betrachtung nicht zu sehen; ein Ausschluss des Bieters bei vom Ag. zu verantwortenden Missverständnissen kommt nicht in Betracht (vgl. dazu und zu den Möglichkeiten des Auftraggebers zur Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen: Prieß in: BeckŽscher VOBKommentar, § 21 Rdnr. 36). --- b) Einbauschränke/Garderobenschränke: Die Ast. hat den Begriff ,,Einbauschränke" durchgestrichen und durch ,,Garderobenschränke" ersetzt und den Begriff ,,Garderobenschränke" durch ,,Garderobenschließfächer". Die Ag. hat dies ohne weiteres als unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen angesehen. Diese Schlussfolgerung war indes so nicht berechtigt. --- Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen liegt nur dann vor, wenn der Bieter diese inhaltlich verändert hat. Ob das der Fall ist, muss anhand der gesamten Umstände geprüft werden und ist gegebenenfalls im Rahmen des Aufklärungsgesprächs zu klären. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung über den Streitpunkt der Einbauten ist offensichtlich nicht erfolgt, vielmehr hat die Ag. sich damit begnügt, zwei äußerliche Wortersetzungen festzustellen. Damit ist sie dem Problem nicht gerecht geworden ... --- Insgesamt hätte die Ag. klären müssen und wird zu klären haben, ob die Durchstreichung des Wortes ,,Einbauschränke," dahin zu verstehen ist, dass die Ast. die Garderobenschränke nicht als Einbauschränke liefern will. --- c) Wartungsvertragssummen: Der Umstand, dass die Ast. die Wartungsvertragssummen für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt nur hinsichtlich des Hochbaus, nicht aber hinsichtlich des technischen Bereichs angegeben hat, rechtfertigt den Ausschluss des Angebots nicht. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Ast. sind die Einheitspreise dieser Verträge im Angebot enthalten. Das marginale Defizit, die entsprechenden Preise nicht als Gesamtsumme für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt ausgewiesen zu haben, rechtfertigt nach Treu und Glauben einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht. Die Ag. hätte der Ast. im Aufklärungsgespräch Gelegenheit zur Komplettierung der an sich vorhandenen und rechnerisch erschließbaren Daten geben müssen. --- d) „,Vorhaltung Baustelleneinrichtung für den Auftraggeber”: Die Verdingungsunterlagen müssen nur insoweit unverändert bleiben, als sie rechtmäßig sind. Verlangt der Auftraggeber Leistungen, die er vergaberechtlich oder nach dem AGB-Gesetz nicht verlangen kann, ist der Bieter berechtigt, dies zu streichen (vgl. Prieß, in. BeckŽscher VOB-Kommentar, A, § 21 Rdnr. 40). Nach Maßgabe dieser Grundsätze brauchte sich die Ast. nicht auf die Forderung einzulassen, die Verbrauchskosten, Gebühren und die Wartung für die telekommunikations- und bürotechnische Einrichtung und Ausstattung der für die Beauftragten der Ag. vorzuhaltenden Büros in das Angebot einzukalkulieren. Da es sich insgesamt um zukünftige Kosten handelt, deren Höhe insbesondere bei den Telefongebühren nicht zuverlässig abgeschätzt werden kann, würde den Auftragnehmern mit dieser Vereinbarung entgegen § 9 Nr.2 VOBIA ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. --- Die Klausel verstößt im Übrigen auch gegen § 9 I,II Nr.1 AGBG. Es lässt sich mit wesentlichen schuldrechtlichen Grundgedanken nicht vereinbaren, einer Partei abzuverlangen, ihren Erstattungsanspruch gegen einen Dritten für Kosten gegenwärtig zu bemessen, die dieser erst in der Zukunft verursachen wird. Die Regelung läuft darauf hinaus, die Bieter dazu zu bewegen, diese Telefonkosten letztlich gar nicht einzukalkulieren, obwohl die Vergabestelle sich formal zur Erstattung bereit erklärt. --- Soweit die Ast. im Falle der Unterbringung der Büroeinheiten in Räumen der TU Kühlung dieser Räume (Air-Kondition) ausgeschlossen hat, liegt darin keine Abweichung von den Verdingungsunterlagen. Die an den §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung der Verdingungsunterlagen ergibt, dass Kühlung nur für die Variante der Unterbringung in Containern gefordert war. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Ast. hinsichtlich der Unterbringung in Räumen der TU ausdrücklich nur die Kühlung ausgeschlossen hat. Denn es kann in hiesigen Breitengraden ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass solche Räume beheizbar sind, während eine Klimaanlage und die damit verbundenen Kühlungsmöglichkeiten nicht standardmäßig erwartet werden können. --- e) Akustik: Eine zum Ausschluss berechtigende Abweichung von den Verdingungsunterlagen beim Schallschutz für den Hörsaal 1 liegt jedenfalls beim gegenwärtigen Stand nicht vor. Die Ast. hat ... dargelegt, dass und warum das Angebot bezüglich ,,Einbauten/Sonderanfertigungen/Nutzungsspezifische Anlagen Großer Hörsaal/Regie" nicht abschließend kalkuliert werden könne. Diese Einwendungen sind unwiderlegt. Bei diesem Sachverhalt war- ein Ausschluss des Unternehmens nicht gerechtfertigt . --- g) Fliesen: Soweit die Ast. für den Innenbereich nicht frostbeständige Fliesen angeboten hat, rechtfertigt dies keinen Ausschluss mit dem gesamten Angebot. Vielmehr führt diese Abweichung dazu, dass die Wertung des Angebots als Nebenangebot in Erwägung zu ziehen ist. --- Wenn der Auftraggeber weiterhin eine frostbeständige Ausführung aller Bodenfliesen bevorzugt, muss er den Bieter im Hinblick auf § 24 Nr.3 VOB/A darauf hinweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, angebotsmäßig darauf zu reagieren. Denn beim Wechsel von nicht frostbeständigen Fliesen auf frostbeständige handelt es sich zweifellos um eine technische Änderung geringen Umfangs und bei solchen sind nachträgliche Preisverhandlungen nach § 24 Nr.3 VOB/A zulässig. Nach den Angaben der Ast. im vorliegenden Verfahren sollen sie sogar kostenneutral sein. --- h) Wasserhaltung: Auf die Beschränkung hinsichtlich der Betriebskosten und Entnahmegebühren kann der Ausschluss des Angebots gegenwärtig schon deshalb nicht gestützt werden, weil die Beigel. ihr Angebot in diesem Punkt vergleichbar eingeschränkt hat und die Ag. die Beigel. deshalb offenbar aber nicht ausschließen will. Die Beigel. hatte zu diesem Punkt dese Angebots nämlich angemerkt, dass bei der Wasserhaltung eine Betriebszeit von maximal 130 Tagen erforderlich ist. Damit wird rechtsgeschäftlich zum Ausdruck gebracht, dass bei einer längeren Betriebsdauer zusätzliche Vergütung verlangt werden wird. Eine solche Kalkulationsannahme ist als Nebenangebot zu behandeln (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 21 Rdnr. 11).--- Soweit es im Vermerk über das Aufklärungsgespräch insoweit heißt: ,,Die im Anschreiben aufgeführten 130 Kalendertage für die Wasserhaltung sind lediglich nachrichtlich analog des aufgestellten Bauablaufplans", kann diese Verbrämung nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beigel. im Wege der Nachverhandlung dazu bewegt werden sollte, die im Angebot erklärte Einschränkung hinsichtlich der Wasserhaltung zurückzunehmen. Eine solche einseitige Nachverhandlung mit einem Bieter zu führen ist unzulässig. Hier wird die Ag. darauf zu achten haben, dass ihr mit der Prüfung und Wertung der Angebote Beauftragter den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet.“
Änderung der Verdingungsunterlagen – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - OLG Oldenburg, Urt. v. 2.11.2000 – 8 U 136/00 – (Revision durch BGH, Beschl. v. 6.2.2002 – X ZR 217/00 – nicht angenommen) - VergabeR 2002, 323 – Gipskartonarbeiten – altes Recht bis zum 31.12.1998 - Änderung der Verdingungsunterlagen – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – kein Schadensersatzanspruch, da berechtigter Ausschluß – zustimmend i.d. Anm. Noch, Rainer
Änderungen an den Verdingungsunterlagen –
Änderung der Verdingungsunterlagen - Ausschluß - Unklarheiten - Angaben des Bieters - Laborgebäude - Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 9.1.2002 – VK 2-48/01 - VergabeR 2002, 261 – Laborgebäude – Haus-, Luftraum- und Regelungstechnik (Los) – Ablauf der Bindefrist beseitigt Antragsbefugnis nicht (Zuschlag gemäß § 150 I BGB bei rechtzeitiger Annahme durch Auftraggeber möglich) - Rüge nach nur sechs Tagen nach Erhalt der Information nach § 13 VergVO rechtzeitig - Begründetheit des Nachprüfungsantrages: „Berichtigung“ des Angebots“ des Konkurrenten statt Ausschluß – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) i.V.m. § 21 Nr. 1 I S. 4 VOB/A – Angabe an einer Stelle mit „00,0 TDM“ , an anderer Stelle (Leistungsverzeichnis) „enthalten“: Widersprüchlichkeit – objektive Auslegung - Nichtersichtlichkeit, welcher der beiden Möglichkeiten in Betracht kommt – Mehrdeutigkeit - Unklarheit zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - subjektive Interpretation des Bieters nicht zulässig – „Andererseits ist Zurückhaltung bei formalen Anforderungen geboten, soweit die fehlenden Angaben eine ordnungsgemäße Wertung nicht beeinträchtigen.“ – Untersagung des Zuschlags – Akteneinsicht – teils kritisch, teils zustimmend Krist, Matthias, i.d.Anm.

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Muster Öffnungsverhandlung

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Verträge mit der öffentlichen Hand kommen zustande durch Angebot des Bieters und Zuschlag des Auftragebers (vgl. insofern §§ 145 ff BGB - insbesondere §§ 151, 150 I, II BGB einerseits und §§ 53, 58 VgV bzw. §§ 38, 43 UVgO).

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